Infere-se das considerações anteriores que é preciso compatibilizar a Lei nº 8.112/90,
no que concerne ao direito de ciência da imputação tempestivamente, com a garantia
constitucional do devido processo legal, uma vez que, sem a descrição dos elementos fáticos e
jurídicos na portaria inaugural, não há possibilidade de efetivo contraditório e ampla defesa na
instrução.
A primeira solução possível é a reabertura da instrução após o indiciamento,
facultando ao servidor a produção de todas as provas em direito admitidas e não só defesa
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327 Confira-se, neste sentido, decisão do Tribunal Constitucional espanhol: “El ejercicio de los derechos de defensa y a ser informado de la acusacion em el seno de um procedimento administrativo sancionador pressupone, obviamente, que el implicado sea emplazado o le sea notificada debidamente la incoación del procedimento, pues sólo así podrá disfrutar de uma efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa previa a la toma de decision y, de alegar lo que a sua derecho convenga. (Sentença do Tribunal Constitucional 54 de 24 de março de 2003, publicada no Repertório do Tribunal Constitucional 2003/91.)
escrita, tal qual fez o STF para compatibilizar o art. 222 do estatuto vetusto com a
Constituição de 1969, aproximando o estatuto atual e o sistema penal continental europeu, em
que não há contraditório na instrução preliminar, embora desenvolvida perante um juiz de
instrução. É a partir das conclusões dessa instrução, aí, sim, com observância estrita das
regras do contraditório, que se desenvolve o processo.
Esse ainda é o modelo adotado na Espanha. Naquele país, assim como no Brasil,
inicia-se o processo disciplinar com a designação por meio de portaria da autoridade
competente de um instrutor, que será o responsável pela colheita de todas as provas que
entender necessárias ao caso. Nessa fase, o acusado poderá acompanhar a instrução, mas dela
não participará ativamente, por exemplo, indicando provas. Após finalizada a instrução,
entendendo o instrutor pela existência de indícios suficientes de autoria e materialidade, é
lavrado o pliego de cargos– equivalente ao nosso termo “indiciamento” –, descrevendo os
fatos imputados com todas as suas circunstâncias, a suposta infração disciplinar cometida e a
possível sanção aplicável.
328Joaquím Ivars Ruiz e Rafael Manzana Laguarda comentam com precisão a
importância do pliego de cargos e sua relação com o direito de ciência da imputação:
329O “pliego de cargos” deverá ser redigido de modo claro e preciso, em parágrafos separados e numerados por cada um dos fatos imputados ao funcionário, pois supõe o ato através do qual se leva ao conhecimento do acusado a acusação que se formula contra ele, delimitando e fixando a matéria a que se será objeto do processo, impedindo que se possa sancionar por fatos não contidos naquele. (Grifos nossos).
Sucede que, ao contrário do nosso sistema, após a citação e entrega do pliego de
cargos, o acusado tem o direito de indicar todas as provas que entender necessárias para sua
defesa.
330Esse trâmite marca o início da instrução probatória e permite ao acusado o pleno
exercício de defesa.
A Lei nº 8.112/90 buscou se afastar desse modelo e aproximar-se do nosso sistema
penal, no qual pode ou não haver uma investigação preliminar e inquisitiva – o inquérito
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328 Confira-se a respeito: RUIZ, Joaquím Ivars; LAGUARDA, Rafael Manzana. Responsabilidad Disciplinaria
de Los Empleados Públicos. Valencia: Tirant Lo Blach, 2008.
329 Responsabilidad Disciplinaria de Los Empleados Públicos. Valencia: Tirant Lo Blach, 2008, p. 160. Texto original: “El pliego de cargos deberá redactar-se de modo claro y preciso, en parragrafos separados y
numerados por cada uno de los hechos imputados al funcionário, pues supone el acto a través del cual se da a conocer al imputado la acusacion que se fromula contra el mismo, delimitando y fijando la matéria a que se
concreta la investigacion procedimental, impidiendo que se pueda sancionar por fatos no contenidos em el mismo”. (Grifos nossos). Tradução livre.
policial –, destinada a subsidiar o oferecimento da denúncia ou da queixa, que se
desenvolverá sob o crivo do contraditório. Contudo, para que se mantenha esse sistema na Lei
nº 8.112/90, faz-se necessário que a portaria descreva todos os elementos da imputação, como
deve fazê-lo a denúncia penal. Ademais, a sindicância se presta a este fim: recolher indícios
de autoria e materialidade para deflagração do processo disciplinar.
Ou a administração dispõe de elementos suficientes e deflagra diretamente o processo
disciplinar, descrevendo na portaria inaugural todos os elementos da imputação; ou instaura
uma sindicância investigativa para colhê-los; ou arquiva o expediente, no caso de a denúncia
ou suspeita se mostrar improcedente – de modo que nenhum argumento de fato ou de direito
justifica não informar a imputação na portaria inaugural.
Neste sentido, tem-se a lição de Antônio Carlos Alencar Carvalho:
Conquanto vigore orientação jurisprudencial no sentido de que a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar não deve expor os fatos objeto de censura e que deflagraram a abertura do feito punitivo, mas somente quando elaborada a indiciação, afigura-se possivelmente prejudicado o efetivo exercício do direito de ampla defesa e contraditório ao longo da instrução processual, já que o acusado não tem precisa e pormenorizada ciência, em muitos casos, sobre as causas da instauração do processo apenador, modo pelo qual também não terá plenas condições de averiguar quais meios probatórios são úteis ou pertinentes para repelir a pretensão acusatória oficial.
Ora, se o processo disciplinar é instituído para o oferecimento de acusação de fato certo, cuja autoria e materialidade já estão definidas (do contrário deveria ser aberta sindicância para apuração pertinente), não se compreende o porquê de a Administração não expor os elementos fáticos constitutivos da falta disciplinar imputada.
Não se admite que o feito se torne em um instrumento de devassa e perseguição da vida funcional inteira do acusado, uma “carta branca” para encontrar algo que deponha contra o servidor e justifique uma punição qualquer. A instauração do processo sancionador administrativo não pode ser um pretexto para punir de alguma forma, mediante acusações montadas artificiosamente, determinado funcionário antipatizado, nem como meio de dificultar a defesa pela sonegação de informações e teses acusatórias. Não se trata de procedimento inquisitorial, mas de processo contraditorial, em que vigoram os mandamentos da lealdade e da boa-fé processual (art. 4º, II, L. 9.784/99), dos quais deriva a exigência de verídica e clara exposição do pensamento da acusação e da defesa.331
Embora a repetição da instrução processual possa redundar em ofensa ao princípio
constitucional da eficiência, pois teríamos, injustificadamente, até três procedimentos –
sindicância, inquérito e nova instrução processual após o indiciamento –, caso a
jurisprudência e a postura da Administração se mantenham no estado atual, essa solução
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331 Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 3. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 845.
prático-jurídica preserva os direitos fundamentais do acusado, notadamente o direito de
ciência da imputação.
A outra opção para harmonizar o sistema é a integração da Lei nº 8.112/90 pelo art.
26, §1º, inciso VI da Lei nº 9.784/99
332, aplicável subsidiariamente aos processos
administrativos disciplinares naquilo em que for omissa,
333o qual determina que na
comunicação dos atos processuais devem constar os fatos e fundamentos da decisão. A
omissão da Lei nº 8.112/90 quanto a essa questão é pontada por José Raimundo Gomes da
Cruz ao afirmar que “falta qualquer referência do legislador à portaria inicial” naquele
estatuto.
Assim, a aplicação do art. 26, VI da Lei nº 9.784/99 harmonizaria o processo
disciplinar com o direito de ciência da imputação.
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332 “Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
§ 1o A intimação deverá conter: [...]
VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes”.
333 “Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.”
CONSIDERAÇÕES FINAIS
1. Não há um monopólio judicial do poder sancionador, o qual também é exercido
pela Administração Pública por meio da aplicação de sanções administrativas, nas quais estão
inseridas as disciplinares.
2. No Brasil, o Direito Administrativo Disciplinar não constitui disciplina autônoma,
mas apenas um tópico do Direito Administrativo relativo aos servidores públicos.
3. Em nosso país, não há uma definição por parte da doutrina e da jurisprudência
acerca da natureza administrativa ou penal do poder disciplinar, podendo-se falar numa
tendência em direção à segunda. No Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no Tribunal
Constitucional espanhol e na Corte Interamericana de Direitos Humanos, entende-se que o
poder sancionador do Estado é uno, regendo-se pelos mesmos princípios garantistas oriundos
do Direito Penal e Processual Penal, donde o ordenamento punitivo do Estado tem uma dupla
manifestação: o Direito Penal e Processual Penal e o Direito Administrativo Disciplinar.
4. Essa concepção unitária leva a que todo o poder sancionador da Administração
esteja sujeito aos mesmos princípios constitucionais considerados fundamentais para o Estado
de Direito, entre os quais os do Direito Penal e Processual Penal.
5. É necessário se distinguir a natureza do fundamento do poder disciplinar. Há
quem defenda que seu fundamento reside na necessidade de autotutela organizacional da
Administração, com vistas a perseguir seus fins constitucionais; há, entretanto, quem defenda
que o fundamento reside nas relações especiais de sujeição. Todavia, entende-se que as
relações especiais de sujeição não podem servir de fundamento para afastar do exercício do
poder disciplinar os direitos fundamentais, a legalidade e o controle jurisdicional da
Administração.
6. As relações especiais de sujeição surgiram na Alemanha, em uma época em que
se enfrentavam o princípio monárquico, no qual o monarca reservava para si diversos
domínios, dentre os quais a Administração. Nesse contexto, as relações especiais de sujeição
não respeitavam os direitos fundamentais, o princípio da legalidade e o controle judicial da
Administração.
7. O advento do Estado Democrático de Direito, a consagração do princípio da
legalidade, dos direitos fundamentais, do controle jurisdicional da atividade administrativa
colocaram em crise o conceito de “relação especial de sujeição”.
8. Para uns, esse conceito não mais existe; para outros, permanece mas sem seus
traços originais.
9. Ainda que se admita a subsistência da relação especial de sujeição, seus traços e
fundamentos desapareceram; porque o único elemento legitimador do poder é o democrático
– o confronto entre os princípios democrático e monárquico não mais existe – e porque a
ausência do princípio da legalidade, de respeito pelos direitos fundamentais e controle judicial
da atividade da Administração – características originais da relação especial de sujeição – são,
atualmente, princípios básicos do Estado Democrático de Direito.
10. Desde o advento da Constituição Federal de 1988, o poder disciplinar deve ser
exercido no bojo de um processo administrativo disciplinar. Não mais se admitem as
apurações sumárias, como o instituto da verdade sabida.
11. A Administração Pública tem o poder-dever de deflagrar a persecução disciplinar
caso haja indícios da prática de infração disciplinar.
12. Os termos “processo” e “procedimento” não se confundem. Enquanto o primeiro é
uma sequência de atos concatenados e interligados entre si tendentes a um ato final, o
segundo é a forma pela qual esses atos devem ser produzidos no bojo do processo.
13. A Constituição Federal de 1988 consagrou a aplicação da garantia do devido
processo legal ao processo disciplinar e trouxe uma série de princípios processuais que lhe
dão concretude, como assistência jurídica gratuita e integral, juiz natural, duração razoável do
processo, contraditório e ampla defesa.
14. O devido processo legal teve origem na Inglaterra com um conteúdo formal, e se
desenvolveu no Direito norte-americano também no aspecto material, com o propósito de
coibir excessos do Poder Público, incluindo o Legislativo na sua função precípua.
15. O princípio da assistência jurídica gratuita ampara o agente público acusado em
processo administrativo disciplinar que comprove a insuficiência de recursos para contratação
de advogado.
16. O princípio do juiz natural garante um julgamento por autoridade com
competência estabelecida antes da ocorrência do ato posto em julgamento.
17. No processo administrativo disciplinar federal, esse princípio vem sendo
desrespeitado pela existência das comissões processantes ad hoc.
18. No processo administrativo federal, o princípio da duração razoável do processo
garante ao agente público acusado um tempo máximo de duração do processo. Contudo, a
jurisprudência não tem reconhecido consequências para o seu descumprimento, exceto a
cessação do afastamento cautelar.
19. A imputação certa é uma garantia a favor do acusado, essencial para a deflagração
do processo administrativo disciplinar e o seu conhecimento pelo acusado da condição
essencial para o exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório.
20. O direito de ciência da imputação está intimamente ligado também ao sistema
acusatório, cujos elementos essências são imputação formulada por pessoa distinta da
julgadora; correlação objetiva e subjetiva da imputação; e imparcialidade do julgador.
21. O direito de ciência da imputação é essencial ao contraditório e à ampla defesa, e
lhes assegura efetividade.
22. A ampla defesa compreende a autodefesa, a defesa técnica e o direito à produção
de provas, os quais não poderão ser efetivamente exercidos sem que se saiba o teor da
acusação.
23. O direito de ciência da imputação é inerente a qualquer acusado e exercido em
face do Poder Público. Deve ser realizado por escrito e acompanhado de todos os documentos
que instruem o processo.
24. Por ser fundamental ao exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório,
que, por sua vez, dão concretude à garantia do devido processo legal, deve a imputação ser
levada ao conhecimento do acusado o mais rápido possível e imediatamente após a
instauração do processo.
25. O conteúdo do direito de ciência da imputação compreende a descrição fática –
com todos os seus elementos e circunstâncias –, a qualificação jurídica e as provas que
embasaram a deflagração do processo. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência majoritária
entendem que é desnecessária a qualificação jurídica, pois o acusado se defende dos fatos.
26. O direito de ciência da imputação e o direito ao acesso amplo e irrestrito aos autos
do processo, embora tenham objetivos comuns, não se confundem e não são fungíveis entre
si.
27. O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 1.711/52) que precedeu
o atual (Lei nº 8.112/90) não garantia o direito de ciência da imputação, o que impossibilitava
a ampla defesa e o contraditório, uma vez que o acusado só era citado para apresentar defesa –
escrita – após o término da instrução.
28. Esse procedimento recebia severas críticas da doutrina e só foi harmonizado com
a Constituição vigente à época após o Supremo Tribunal Federal conferir interpretação
conforme a Constituição ao art. 222 daquele estatuto, garantindo ao acusado, após a citação, o
direito de produzir todas as provas necessárias à sua defesa, e não só a defesa escrita como
entendia a Administração Pública.
29. O atual estatuto, ao dispor a notificação do acusado para acompanhar a instrução
processual e dela participar desse o início do processo, foi comemorado pela doutrina.
30. Até meados dos anos 2000, a jurisprudência dos tribunais superiores exigia que a
portaria inaugural do processo administrativo disciplinar regulado pelo atual estatuto
descrevesse de forma minuciosa e objetiva os fatos que seriam apurados ao longo da
instrução.
31. Contudo, atualmente, essa jurisprudência mudou radicalmente, permitindo a
deflagração de processos administrativos disciplinares a partir de portarias e notificações ao
acusado com descrições vagas e imprecisas. Defende esta jurisprudência – e o entendimento
foi encampado pela Administração Pública Federal – que a delimitação dos fatos só se faz
necessária no termo de indiciamento, após o final da instrução.
32. Esse entendimento fere o direito de ciência da imputação e retira a eficácia dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, após a lavratura do termo de indiciamento,
o acusado só tem direito a defesa escrita, sem possibilidade de produção de provas. Assim,
resta desatendido o direito de ciência da imputação no seu elemento temporal, pois o acusado
é informado da acusação tardiamente, quando não mais surtirá efeitos práticos.
33. Com efeito, voltou-se ao regime da Lei nº 1.711/52 – antes da interpretação que
lhe conferira o Supremo Tribunal Federal –, pois, embora seja notificado para acompanhar a
instrução, o acusado não sabe sobre quais fatos incidirá a dilação probatória.
34. É necessário harmonizar essa interpretação jurisprudencial com o direito de
ciência da imputação. A primeira solução é a reabertura da instrução processual após a
entrega do termo de indiciamento, facultando ao acusado a produção de todas as provas que
entender necessárias à sua defesa, inclusive a reinquirição de testemunhas já ouvidas. Outra
solução é a aplicação subsidiária da Lei nº 9.784/99, artigo 26, V, que determina que, na
comunicação dos atos processuais, devem constar os fatos e fundamentos da decisão à
deflagração do processo administrativo disciplinar da Lei nº 8.112/90, uma vez que esta é
omissa no que diz respeito à portaria inaugural.
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