4 hovudprinsippa om innsyn etter offentleglova
4.5 Publisering av journalar og dokument på Internett
Tendo o despedimento sido decidido depois de efectuada a transmissão, o transmissário não beneficia de qualquer regime que possa derrogar as regras do direito comum, pois, como já tive oportunidade de dizer, são regras de cariz imperativo.
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Carlos Alfonso Mellado, M.ª Amparo Ballester Pastor, Ángel Biasco Pellicer, M.ª Eugenia García Gómez de la Flor, Carlos Rosat Aced, J. lgnacio Rosat Aced, Tomás Sala Franco, Marien Velasco Paños, La sucesión de empresa, RL, 31, 2006, p. 559. Nas palavras dos autores, em Espanha deverá aplicar-se nas situações de fraude à lei o disposto no art. 44.º ET e, a título de exemplo, faz referência a um Ac. STS, de 28-11-1997.
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Em França, os juízes, tradicionalmente, condenavam este tipo de despedimentos através do recurso à figura da fraude à lei, e não por violação do disposto na L. 122-12-al. 2 (actualmente L. 1224-1), assinalando a intenção do empregador em subtrair-se às disposições legais. Ainda a propósito do cariz fraudulento, no
direito alemão, veja-se, Müller-Glöge, ob. cit., pp. 435 e ss., Preis, ob. cit., pp. 1554 e ss., Anuss, ob. cit., p.
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Contudo, o transmissário pode decidir reduzir o número de trabalhadores ou proceder à modificação dos respectivos contratos de trabalho, invocando dificuldades económicas ou mutações a nível tecnológico da empresa objecto de transmissão92. Claro que nós não nos deveremos contentar com a invocação desses motivos, porque tais razões da empresa transferida ou, do grupo no qual a entidade económica se integra surgem a nível mundial. A prossecução por parte do transmissário de uma entidade deficitária não justifica o despedimento.
Pode acontecer que o transmissário seja quase que forçado a proceder à reorganização da empresa, e até mesmo, a propor modificações nos contratos de trabalho. Esta reorganização ou reestruturação pode tomar-se premente, com o objectivo de só assim se conseguir assegurar a competitividade empresarial.
Através da aplicação das regras do direito comum, o transmissário não pode invocar as causas próprias da transmissão, tais como: a necessidade de alinhar a matéria respeitante à remuneração dos novos trabalhadores, assim como, daqueles que vieram em consequência da
transmissão, ou osuprimento da hierarquia ou a sede social em caso de fusão93.
Nas palavras de Ronald M. Beltzer, o transmissário tem a “faculdade” de poder
despedir os trabalhadores, após a transmissão, quando entende que existe um excesso de
mão-de-obra, mesmo que este excesso seja, de certa forma, o resultado da transmissão,
porque, em rigor, a transmissãonão seria o fundamento do despedimento94. Este autor chega
mesmo a afirmar que o despedimento efectuado pelo transmissário deve ser encarado e
avaliado como se não tivesse ocorrido a transmissão.
Em virtude do facto de a lei não permitir o despedimento motivadopela transmissão,
o transmitente tem a faculdade de proceder à ruptura dos contratos de trabalho de acordo
com as regras do despedimento, mas, para tal, terá que ter um motivo justificativo. No
entanto, esse motivo não pode prender-se com a transmissão. Como é certo, não se pode
privar de forma definitiva o transmitente nem o transmissário de despedir os seus
trabalhadores, na eventualidade de ter uma causa objectiva que tal o justifique. Essa causa
pode enquadrar-se perfeitamente nos motivos que servem de fundamento para o
92
Cfr. Marie-Hélène Chezlemas, La Situation dês Salaries dans les Operations de Transfert d'Entreprise en
Droit Compare: France, Royaume-Uni, États-Unis, L.G.D.J, Lextenso Éditions, 2009, p. 406.
93
Vd. Antoine Mazeaud, ob. cit., p. 738. 94
Ronald M. Beltzer, The Transfer of Undertakings and the Importance of Taking Over Personnel – A Vicious
Circle, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Vol. 23, 2007, pp. 139 e
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despedimento colectivo, mas não pode ser utilizada quer pelo transmitente ou pelo transmissário no momento da transmissão da unidade económica. Seria ilógico se privássemos ambas as partes de procederem a um despedimento em termos gerais, no âmbito da transmissão como, por exemplo, um despedimento com justa causa previsto no art. 351.º CT. Esta modalidade é perfeitamente admissível.
Porém, daqui surge-nos uma questão relativamente aos despedimentos realizados em momento posterior à transmissão, ou seja, será que poderemos falar em fraude à lei quando os trabalhadores são despedidos depois da transmissão do estabelecimento? É certo que o transmissário, na qualidade de empregador, tem pleno direito, desde que justificado, de despedir. Esta questão suscita-se a propósito das fusões de empresas em que por força destas, há uma ou várias secções que são supridas e, como tal, passa a existir excesso de trabalhadores, e a consequência será o despedimento. Ora, nestas circunstâncias não poderíamos falar de fraude à lei? Eu entendo que sim, apesar do escopo da directiva estar preenchido, isto é, houve transmissão e, por sua vez, os contratos de trabalho também foram transmitidos. Mas não poderemos considerar que o objectivo da directiva se confine apenas à
transmissão, esta também visa a continuação da relação laboral. E aqui coloca-se outra
questão, será que se pode considerar que o escopo da directiva está preenchido com a transmissão e com a continuação dos contratos de trabalho, nem que seja por um dia? Não
estará a ser violado o princípio da estabilidade do emprego? O trabalhador tem direito a
prosseguir com o seu contrato, mas será que o transmissário, na qualidade de novo
empregador, tem direito a despedir os trabalhadores em momento imediato ao da
transmissão? É certo que o empregador tem esse direito, no entanto, ao exercê-lo em
momento imediatamente posterior à transmissão, entendo que estará a agir em fraude à lei, porque estará a contornar o regime imperativo da directiva, ou seja, a manutenção da relação
laboral, sendo nesses casos considerado o despedimento inválido95. A directiva não se deve
compaginar à manutenção da relação laboral por breves instantes.
Contudo, o trabalhador também tem uma alternativa que consiste no facto de
manifestar expressamente a sua vontade em continuar com o transmitente, e como tal, o seu contrato de trabalho não passará para a esfera do transmissário. É um direito que lhe assiste e
95
Houve um Ac. STA, de 5-06-2002, que estabeleceu que um despedimento efectuado após a transmissão tinha sido realizado em fraude à lei e com violação das regras sobre a transmissão. Esta anotação foi retirada de um artigo da autoria de Júlio Gomes, Novas, novíssimas e não tão novas questões sobre a transmissão… , cit., p. 166.
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que deriva da regra geral do art. 3.º Directiva, ou seja, em caso de transmissão da unidade
económica, o contrato de trabalho prossegue com o transmissário, conservando o trabalhador
todos os direitos que daí advêm. Deste princípio, também se pode retirar o inverso, isto é, o
trabalhador pode acordar com o transmitente e o transmissário o destino do seu contrato de trabalho96.
Todavia, desta negociação podem ocorrer ilegalidades, como já tive oportunidade de referir no ponto sobre a fraude à lei, isto é, o transmitente e o transmissário aquando dessa negociação com o trabalhador podem estar a agir de má fé, ou seja, através do recurso a essa
figura, podem não lhes reconhecer os direitos oriundos da transmissão, e nessa hipótese, a
consequência a ser aplicada não seria a nulidade em termos gerais – arts. 280.ºe 294 CC mas
sim, a consequência prevista no art. 285.º CT que consiste na continuação do contrato de trabalho com o transmissário e a conservaçãode todos os direitos que daí derivam97, Como estamos perante um contrato, ambas as partes devem pautar-se por regras de conduta, devemagir de acordo com os trâmites da boa fé - este é um princípio que seaplica a qualquer contrato98.
Claro que o trabalhador, na fase que antecede a transmissão, pode informar-se no sindicato (se estiver filiado) sobre a sua situação laboral enquanto ligado ao transmitente, assim como ficará a sua situação depoisde ligado ao transmissário99. O trabalhador tem todo o
direito em saberse o seu contrato poderá ser alterado pelo transmissário depois de efectuada a transmissão.
Porém, num país como o nosso, toma-se quase impossível provarmoso despedimento motivado pela transmissão e o próprio intuito fraudulentodado que a intervenção das nossas autoridades judiciais nessa matéria estámuito limitada.
96
Assim, Francesco Buffa, Giuseppe De Lucia, ob. cit., p. 111. 97
Idem, ibidem, pp. 112-113. Neste seguimento, veja-se a sentença de 19-01-2004 da Corte di Cass.,
adaptando o regime da transmissão do estabelecimento ao art. 2112.º CCI que estabelece que a
transmissão não pode, por si só, ser fundamento do despedimento, acrescentando que o transmitente conserva o direito de poder rescindir com o trabalhador de acordo com a norma geral; porém, o empregador transmitente, na iminência da transmissão da unidade económica não pode romper a relação laboral. Tal comportamento é-lhe negado por ser fraudulento e, como tal, contrário à boa fé.
98
Para uma melhor explicação da aplicação do princípio da boa fé, veja-se, António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Vol. 1, Almedina, Coimbra, 1984, pp. 632 e ss.
99
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Contudo, da leitura do art. 4.º da Directiva retira-se, a meu ver, umacerta contradição, ou melhor, uma permissão que pode dar origem a situaçõesperigosas para os trabalhadores, designadamente, situações fraudulentas,uma vez que o transmitente e o transmissário podem aproveitar atransmissão do estabelecimento para subtrair alguns trabalhadores, invocandoos motivos do despedimento colectivo, isto é, utilizando a aparênciade um despedimento lícito, mas na realidade ilícito, porque no momento em que transmitem a empresa ou o estabelecimento ocultam o verdadeiroobjectivo que é o despedimento colectivo.
8. A visão da directiva comunitária em relação aos despedimentos colectivos