Generelt

A comercialística tem salientado a dificuldade em construir uma noção precisa e segura de empresa30. Como justamente nos ensinaram os ora homenageados, a empresa surge como uma realidade jurídica bastante complexa, apresentando vários perfis. Ela surge como objecto de regulação de várias disciplinas jurídicas, desde o direito dos contratos ao direito da sociedade, passando entre outros pelo direito fiscal, penal e laboral, sendo natural que cada ramo do direito a focalize do ponto de vista que lhe é próprio. Mas, a complexidade da noção aumenta porque, mesmo dentro de cada ramo jurídico, pode suceder que a noção de empresa usada em diversas normas não seja idêntica.

Compreende-se assim que embora se venha afirmando a possibilidade de "um conceito geral de empresa em sentido objectivo", se venha negando concomitantemente a existência de um "conceito unitário de empresa"31.

Para nós, mais do que discutir a noção de empresa em geral ou a saber se existe uma noção de empresa para efeitos laborais32, interessa-nos aqui, pois, apenas discutir a noção de

30

Tendo em conta os "sistemas que admitem a negociação das empresas", Orlando de Carvalho definia o estabelecimento comercial ou industrial do seguinte modo: "é uma organização concreta de factores produtivos como valor de posição no mercado, organização, portanto, que, concreta como é, exige um complexo de elementos ou meios em que a mesma radica e a tornam reconhecível", Direito das Coisas, Coimbra, Centelha Promoção do livro, SARL, 1977, p. 196, em nota.

31

Cfr. Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade, As Empresas no Direito, Almedina, Coimbra, 1996, pp. 303 e 306. Empresa em sentido objectivo, diz este autor, "é a unidade jurídica fundada em organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente estável e autónomo de uma actividade de produção para a troca".

32

Apesar de admitir que, mesmo na legislação laboral, empresa e estabelecimento surgem com uma significação equívoca, Coutinho de Abreu diz que é possível descortinar um conceito de empresa para efeitos laborais, "um conceito unitário de empresa laboral", a definir do seguinte modo: "organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente continuado de uma actividade de produção, cujos trabalhadores estão sujeitos, individual e colectivamente, ao regime do direito do trabalho", ob. cit., p. 299. Adere, em tese geral, a esta noção, M. Palma Ramalho, Do fundamento do poder disciplinar laboral, Almedina, Coimbra, p. 359.

Não faltam autores que recusam a possibilidade de um conceito geral e específico de empresa para o Direito do Trabalho, isto é, que "valha independentemente da questão concreta para a resolução da qual foi concebido". Sobre esta posição, cfr. Júlio Gomes, "A Jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão de empresa,

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empresa ou de parte de empresa para efeitos do regime consagrado no arts. 318.º a 312.º do CT, ou seja a noção de empresa para efeitos de transmissão da posição jurídica do empregador.

Trata-se de um conceito necessário, pois, é à volta dele que gira todo o regime ora em apreciação.

O n.º 4 do art. 318.º do CT dá-nos uma noção de "unidade económica". Diz ele: "Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade, principal ou acessória"33. Verdadeiramente, empresa ou estabelecimento ou parte de empresa ou de estabelecimento para os efeitos do n.º 1 do art. 318.º vale o mesmo. Se bem que a noção de unidade económica seja entre nós reportada à noção de parte de empresa ou de estabelecimento, ela vale igualmente para aferir da existência de uma empresa ou estabelecimento na sua totalidade. A directiva comunitária, aliás, refere a noção de entidade económica tanto à transferência da empresa ou estabelecimento na sua totalidade como à transferência de uma das suas partes.

estabelecimento ou prute de estabelecimento) - inflexão ou continuidade?", Estudos do Instituto

do Direito do Trabalho, Vol. I, IDT, FDUL, Almedina, 2001, pp. 484 e ss.

Na juslaborística nacional, com inteira razão, fazem-se ouvir vozes alertando para que não se faça uma importação mecânica da noção de estabelecimento perfilhada no direito comercial. Nas palavras de Liberal Fernandes, "perspectiva-se (...) uma evolução no direito nacional no sentido do reforço da afirmação de um conceito de empresa específico do direito do trabalho - basicamente entendido como simples organização duradoura de actividades assalariadas - e, portanto, de certa forma independente da noção de estabelecimento de raiz comercialista, o que contribuirá para limitar a força expansiva que esta última concepção tem beneficiado entre nós, designadamente a propósito da interpretação do art. 37.º do DL n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT)", ''Harmonização Social no Direito Comunitário: A Directiva n.º 77/187 /CEE Relativa à Transferência dos Trabalhadores de Empresa. Suas Implicações no Direito Português",

AB VNO OMNES - 75 anos de Coimbra Editora, Coimbra Editora, pp. 1448-1348.

A advertência de Júlio Gomes, de que "...uma das tentações mais perigosas é a de transpor para o domínio juslaboral o conceito de empresa desenvolvido em sede comercial" (cit., pp. 484-485), tem todo o sentido.

33

Esta noção corresponde àquela que vem consagrada na al. b) do art. 1.º da directiva de 2001, cujo teor é o seguinte: "...é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória".

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Como o regime consagrado nos arts. 318.º a 321.º do CT corresponde, como já referimos, à transposição do direito comunitário pertinente, é da maior importância, se não mesmo indispensável, conhecer as imposições que dele derivam para os direitos nacionais, principalmente no que respeita à questão da noção de empresa ou de parte desta.

Convém começar por esclarecer que a Directiva n.º 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro, não deu qualquer definição de empresa ou de parte de empresa, nem adiantou critérios para a respectiva identificação e que os critérios de identificação de transferência de empresa para efeitos desta directiva pertenceram primordialmente à jurisprudência do TCE.

A propósito destes critérios, parece-nos conveniente tecer duas observações preliminares. Em primeiro lugar, para chamar a atenção para o seu grande relativismo: eles atendem a circunstâncias singulares e à combinação destas circunstâncias na situação concreta. Portanto, não se optou por um qualquer critério de pendor puramente abstratizante, aplicável uniformemente a todos os casos. Em segundo, é bom ter em conta que os critérios singularmente considerados não têm sempre o mesmo peso; eles mudam em função da actividade exercida ou até dos métodos de gestão ou de produção utilizados na empresa. Como já declarou o TCE, a identificação de uma transferência impõe que se tenha em "consideração o conjunto das circunstâncias de facto que caracterizam a operação"34.

Por outro lado, embora tanto as directivas comunitárias como o CT estejam a regular a "transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimento" não nos dão directamente uma noção destes conceitos. A directiva comunitária apenas se reporta à noção de "entidade económica" e o n.º 4 do art. 318.º, paralelamente, à noção de "unidade económica".

34

Entre outros, Ac. do TJCE de 20 de Novembro de 2003, Proc. n.º C-340/01 (C. Abler e outros), CJ, 2003-11 (B), p. 14 034. A propósito do método do "feixe de indícios", talvez seja de destacar o Ac. Spijkers, de 16 de Março de 1986, Proc. n.º C-24/85. Este acórdão convidava os juízes nacionais a tomar em consideração "... o conjunto das circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram nomeadamente o tipo de empresa ou estabelecimento de que se trata, a transferência ou não de elementos corpóreos..., o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, a tomada ou não do essencial dos efectivos pelo novo chefe da empresa, a transferência ou não da clientela... ", Rec., 1986-3, p. 1128, ponto 12.

Entre nós, para uma análise dos critérios seguidos pelo TJCE, por todos, Júlio Gomes, "O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias... ", cit., pp. 95 e ss., e, do mesmo autor, "A jurisprudência recente... ", cit., pp. 489-516.

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Ter-se-á procurado fugir à conhecida dificuldade em definir empresa ou estabelecimento35? É de crer que sim, mas é bom não esquecer que os conceitos preferidos são também eles imprecisos e equívocos36.

Por exemplo, a figura da unidade económica e social foi usada em França pela jurisprudência para combater a fraude cometida por certos empregadores que, recorrendo a esquemas do direito das sociedades, pretendiam fugir às regras laborais sobre a representação dos trabalhadores na empresa. E foi posteriormente usada para traçar o quadro mais adequado da representação do pessoal em sociedades que, embora juridicamente distintas, formavam entre si um conjunto económico único37.

Embora esta figura, aliás, sem uso entre nós, tenha o mérito de impedir os abusos possibilitados por habilidosas montagens de "engenharia jurídica" e contribuir para desvelar a verdadeira fisionomia da empresa, pois, como diz B. Teyssié, "em nome duma visão mais justa da realidade da empresa, é imposta uma percepção indiferente aos 'arabescos' jurídicos autorizados nomeadamente pelo direito das sociedades"38, não é seguramente com este sentido que a noção de unidade económica está consagrada no n.º 4 do art. 318.º do CT39.

35

A noção econórnica mais corrente de empresa, a de que ela é "uma organização de meios com vista à produção de bens ou serviços determinados", não se tem revelado adequada às diversas aplicações que o direito faz do termo empresa. O direito emprega o termo empresa em múltiplos sentidos, de acordo com a norma que o utiliza, de tal modo que de alguma forma é já clássica a afirmação de que não se pode ou é difícil construir uma noção de empresa. Assim, por exemplo, para Supiot, trata-se de "uma noção cuja unidade e mesmo a consistência jurídica, são problemáticas", cfr. "Déréglementation des relations de travail et autoreglementation de l'entreprise", Droit Social, 1989, p. 195 e, especialmente, p. 199.

36

Pelo menos em termos filosóficos, o termo entidade, usado na directiva comunitária, entre outros significados, sugere "o ser da coisa" (Descartes) e tanto representa "a essência de um género" como uma «abstracção personificada" (Comte); já o vocábulo unidade tanto se refere ao "carácter do que é uno, do que forma um todo orgânico", como ao "elemento de um todo", como à "base de um sistema de medida", cfr. A. Cuviller, Vocabulário de Filosofia, Livros Horizonte, 4.ª ed., pp. 70 e 180.

37

Ou, nas palavras da Cour de Cassation, de empresas que "...em razão da sua compenetração, da confusão das suas activídades e da sua comunidades de interesses e de dírecção", formavam «um conjunto económico único em que o efectivo de trabalhadores devia ser perspectivado globalmente a propósito da designação dos delegados sindicais», Acórdão de 19 de Dezembro de 1972, cit. por Guillaume Blanc-Jouvan, "L'unité économique et social et la notion d'entreprise",

Droit Social, n.º 1, Janv. 2005, p. 70.

38

Les relations collectives de travail, Litec, 3.ª ed., 2002, n.º 89.

39

Diferente é discutir se a noção de unidade económica e social perfilhada pela jurisprudência e doutrina gaulesas pode servir de base à noção de empresa ou ser mesmo uma espécie de "incarnação" da empresa

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A noção de "entidade económica", que obteve pela primeira vez acolhimento na Directiva n.º 98/50/CE, e que o legislador português resolveu substituir pelo de "unidade económica"40, foi fruto da actividade jurisprudencial do Tribunal das Comunidades.

A este propósito, parece-nos razoável destacar o Acórdão Suzen41, geralmente considerado como uma sentença marcante na questão que nos ocupa, nomeadamente por ter consolidado os critérios idóneos a delimitar a noção de transferência para efeitos da directiva de 1977.

Na ausência de noção legal, este acórdão veio declarar que há transferência quando o objecto transmitido seja uma entidade económica estável, autónoma e adequadamente estruturada42; acrescentava ainda que, para efeitos da directiva, decisivo é que a entidade transmitida mantenha a sua identidade própria, visível no exercício da actividade prosseguida ou retomada43.

O mesmo acórdão excluía do conceito de transferência dois tipos de operação: (a) os casos onde não se verificavam simultaneamente uma cessão de um número significativo de elementos patrimoniais (materiais ou imateriais) e da competência que o pessoal já antes desenvolvia na execução do contrato de trabalho44 e (b) os casos em que há apenas a transferência de uma simples actividade económica, desacompanhada de uma entidade económica que mantenha uma autonomia própria. Pretendeu-se vincar que entidade económica e actividade económica são realidades diferentes45.