Avgrensingar av teieplikta

Em Itália65 a doutrina divide-se. Contra o reconhecimento do direito de oposição pronuncia-se, por exemplo, G. Passarelli, segundo o qual, "a legislação italiana não reconheceu

por iniciativa do trabalhador, quer por iniciativa da entidade patronal. Podem também prever que o contrato ou a relação se mantenha com o cedente", (Proc. n.º C-399/96, Europieces SA), cit., p. 6990, ponto 39.

63

Em sentido contrário, G. Passarelli, para quem "os Estados podem prever, mas não são obrigados a regular, o direito de oposição do trabalhador à transferência", cit., p. 551.

64

O art. 15.º desta Carta diz o seguinte: "Toda a pessoa tem o direito... de exercer uma profissão livremente escolhida".

65

A questão põe-se em face do art. 2112.º do C. Civil italiano. No entanto, em muitas controvérsia os trabalhadores pugnam pela aplicação do art. 1406.º do mesmo diploma, norma que condiciona a cessão do contrato à aceitação do devedor.

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Doutrina

ao trabalhador transferido um direito de oposição, ou seja um direito a não se transferir para o cessionário e, consequentemente, não reconhece relevância à concordância do trabalhador"66.

Ao trabalhador descontente com a transferência resta-lhe a faculdade de resolver o contrato com justa causa, mas só no caso de ela acarretar uma modificação substancial das condições de trabalho. Como veremos mais adiante, parece-nos que esta faculdade não deve ser equiparada ao direito de oposição.

A favor da consagração do direito de oposição argumenta-se que o trabalho não pode ser hoje concebido como uma mercadoria, e que permitir a recusa da transferência do contrato ao trabalhador corresponde, nas palavras de Scarpelli, a "um elementar princípio da civilização típico da consideração jurídica do trabalho na época moderna, acolhido entre os princípios de direito internacional: o princípio segundo o qual o trabalho não é uma mercadoria"67.

Na Alemanha, o art. 613.º do BGB, após a alteração de 2002, reconhece a faculdade de oposição, a exercer de forma escrita ao cedente ou ao cessionário, num determinado prazo. A norma nada diz, porém, sobre as consequências da oposição. Contudo, a doutrina salienta que o "exercício do direito de oposição é acompanhado em direito alemão pela manutenção do contrato de trabalho com o cedente"68.

Deve, no entanto ser sublinhado que, antes da alteração legislativa referida, já o Tribunal Federal do Trabalho reconhecia, a partir da Constituição, o direito de oposição (Widerspruchrecht), com base na dignidade da pessoa humana (art. 1.º), no livre desenvolvimento da pessoa (art. 2.º) e na liberdade de escolha de posto de trabalho (art. 12.º) e ainda, com base no C. Civil, no carácter pessoal da prestação de trabalho (art. 613.º) e no princípio de que ninguém pode ser obrigado, contra a sua vontade, a aceitar uma mudança do próprio devedor (art. 415.º).

Os argumentos invocados são de peso. Contudo, eles não têm evitado uma forte crítica doutrinai. Diz-se que é um modelo complexo ou mesmo um "contra-modelo"69.

66

Artigo cit., p. 552. 67

"Trasferimenti d' azienda e estemalizzazioni", Gior. Dir. Lav. Rel. Ind., 1999 (2-3), pp. 491 e ss., principalmente pp. 500 e 501.

68

Y. Vi ala, "Le maintien des contrats de travail...", cit., p. 209.

69 _{Neste sentido, P. Rémy, "Quelle signification donner au droit d' oposition du salarié au transfert} de son contrat de travail? Réflexion sur I e droit français à partir du droit allemand", Droit Social, Fév. 2004, p. 155.

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Doutrina

No Reino Unido, a lei (Transfer of Undertakings Protection of Employment Regulations - TUPE) acolhe o direito de oposição do trabalhador junto do cedente, com o natural corolário de a posição jurídica do trabalhador não se transmitir para o cessionário. Todavia, o exercício do direito não garante ao trabalhador a continuidade da relação laboral com o cedente, nem o posterior despedimento do trabalhador que se opôs é considerado injusto. Portanto, a eficácia atribuída ao direito de oposição é diminuta.

Em França não existe norma especial sobre a matéria. A Cour de Cassation tem excluído o direito de o trabalhador continuar junto do cedente; Admite-se que o trabalhador se possa demitir por justa causa, discutindo-se se o deve fazer junto do cedente ou do cessionário.

Não falta, porém, na doutrina quem admita, pelo menos na transferência parcial de empresa, a possibilidade de oposição do trabalhador.

Neste sentido, diz Mazeaud que se nos situarmos "na lógica da livre escolha, é preciso... consagrar um verdadeiro direito do trabalhador à manutenção do seu contrato de trabalho por conta do empregador de origem", e que "... é necessário organizar as modalidades do exercício deste direito na relação trabalhador-cedente"70.

É certo que o autor não adere a esta "lógica da livre escolha", preferindo enfatizar que a transferência da empresa tem uma dimensão ligada ao "direito económico das trocas", mas não deixa de reconhecer que, em certos casos, "um tal 'direito de opção' é susceptível de responder à aspiração dos trabalhadores que recusam, por exemplo, uma operação de externalização ou a transferência do seu contrato para um concorrente, em caso de perda de mercado, concorrente cuja política social é mediocremente apreciada"71.

Em Espanha, também não há norma expressa72, mas a jurisprudência não tem admitido o direito de oposição.

3.3.3. Portugal

Entre nós também não há, nem tem havido, uma norma expressa sobre a questão. No entanto a jurisprudência nacional negava a existência de um direito de oposição do

70

Antoine Mazeaud, "Le sort des contrats de travail lors des transfers d'entreprise", Droit Social, Juillet.- AoG.t 2005, p. 741.

71

Ibidem, p. 741.

72

O art. 44.º do ET é norma que regula os efeitos da transferência de empresas sobre os contratos de trabalho. Mas nada diz sobre o ponto que estamos considerando.

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trabalhador à transferência do seu contrato, com base tanto na directiva comunitária de 1977 como no art. 37.º da LCT.

Neste sentido, escrevia-se, por exemplo, no Ac. do STJ de 30 de Junho de 1999: "Não resulta da Directiva... , nem do rut. 37.º da LCT, que aos trabalhadores da empresa ou estabelecimento transmitidos seja facultado oporem-se à substituição da entidade patronal, continuando vinculados à cedente ou transmitente, ainda que sem ou contra a vontade deste"73.

Esta jurisprudência suscitou uma oportuna reacção doutrinai por parte de alguns autores, os quais faziam notar que ela não estava conforme com o direito comunitário nem era consentânea com princípios fundamentais arreigados na consciência ético-jurídica do nosso tempo.

Para Liberal Fernandes o não reconhecimento do direito de oposição afrontava o primado do direito comunitário, pois não atendia ao efeito das directivas, nem tinha em conta a jurisprudência do TJCE74. E para Júlio Gomes afigurava-se claro que nem seria necessário recorrer ao direito comunitário, já que o "direito de oposição deveria ser deduzido pelos nossos tribunais dos princípios gerais do nosso direito civil e laboral à semelhança do que fizeram os tribunais alemães sem necessidade de qualquer disposição legislativa expressa...". Pois, continua o autor, "Se um trabalhador tiver- como o nosso Supremo Tribunal afirma- o dever de continuar a trabalhar para uma pessoa com que não contratou, que não escolheu como sua contraparte contratual, então não é uma pessoa livre, mas um servo e esvazia-se por completo a asserção reiterada da OIT de que o trabalho não é uma mercadoria"75.

Sem dúvida que, como constatou Orlando de Carvalho, "... nos sistemas contemporâneos, a implacabilidade das formas económicas tende a produzir, não só uma reificação ou coisificação de todos os valores... , mas uma verdadeira multiplicação do número de indivíduos que funcionam, na sua vida quotidiana, como instrumento ou objecto de disposição de outros indivíduos: como meras fontes de energia à disposição de outros indivíduos", mas como o grande Mestre ensinava, "não há realismo jurídico que desatenda à consciência crítica do tempo", e esta não permite a coisificação da pessoa. Esta pode até ser

73

Já anteriormente o Supremo Tribunal sustentava a mesma tese, a qual foi justamente criticada por Júlio Gomes, cfr. "O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias ... ", cit., pp. 166 e ss.

74

"Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transferência do contrato: uma leitura do art. 37.0 da LCT conforme o direito comunitário", QL, 1999, n.º 14, p. 239.

75