No Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11, em uma decisão sob relatoria da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, o Tribunal Administrativo do CADE, por unanimidade, aprovou, com restrições, uma operação econômica que envolvia a fusão da BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de Valores, Mercados e Futuros (“BVMF”), CETIP S.A. – Mercados Organizados, (“CETIP”), que têm atividades no mercado financeiro.199
Antes da aprovação pelo Tribunal Administrativo, a Superintendência Geral do CADE, analisando o ato, impugnou a operação, recomendando a aprovação com restrições, tendo em vista a possibilidade de eliminação com concorrentes potenciais e elevação das já expressivas barreiras à entrada com a consumação da operação.200
Para possibilitar, assim, a concretização do negócio, as empresas assumiram compromissos por meio de um ACC junto ao CADE, de modo a garantir o acesso de terceiros à infraestrutura das requerentes em condições justas, transparentes e não- discriminatórias. Assim, empresas se comprometeram a empreender período de negociação de até 120 dias com qualquer interessado na contratação da prestação de serviços de central depositária e, no caso de fracasso nas negociações, o potencial entrante poderá acionar mecanismo de arbitragem para solucionar controvérsias. O Acordo determina que o Tribunal Arbitral terá poderes para decidir sobre quaisquer aspectos relativos ao preço e/ou o escopo das regras de acesso à prestação de serviços de CSD. As regras da arbitragem ficaram assim redigidas no acordo firmado com o CADE:
II.3. Solução de Controvérsias por Arbitragem
2.8. As Compromissárias se comprometem a oferecer a Prestação de Serviços CSD em condições justas, transparentes e não-discriminatórias, o que inclui os termos e as condições contratuais de acesso a sua infraestrutura.
199 O processo administrativo é público e pode ser consultado de forma eletrônica no portal do CADE. (BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11. Relator: Paulo Burnier da Silveira. Julgado em 22 mar. 2017. Disponível em <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxA O1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBcR1m- gZ4udoE9JiIF539Q4DZH4il88XlK8ynD__jWNZZ>. Acessado em: 18 fev. 2018).
200 BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11. Relator: Paulo Burnier da Silveira. Julgado em 22 mar. 2017. Disponível em <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxA O1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBcR1m- gZ4udoE9JiIF539Q4DZH4il88XlK8ynD__jWNZZ>. Acessado em: 18 fev. 2018.
2.9. Para efeitos desse ACC “Prestação de Serviços de CSD” significa a prestação de serviços, pela central depositária da BVMF, de transferência de valores mobiliários objeto de operações compensadas e liquidadas por intermédio de outra IMF, bem como as funcionalidades acessórias para a prestação do serviço principal.
2.10. As Compromissárias se comprometem a empreender período de negociação de até 120 (cento e vinte) dias com qualquer interessado na contratação da Prestação de Serviços CSD.
2.11. Em caso de fracasso nas negociações, a parte interessada poderá acionar o mecanismo de arbitragem previsto nesta cláusula, para fins de solução de controvérsias (“Arbitragem”).
2.12. A Arbitragem será conduzida por tribunal arbitral composto por 3 (três) árbitros (“Tribunal Arbitral”) e será realizada na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, observando, no que for aplicável, o procedimento previsto no Regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC). Nos termos do mencionado Regulamento, cada parte indicará um árbitro para compor o Tribunal Arbitral, os quais indicarão, em conjunto, um terceiro árbitro que figurará como Presidente do Tribunal Arbitral.
2.13. O Tribunal Arbitral terá poderes para decidir sobre quaisquer aspectos relativos ao preço e/ou o escopo das regras de acesso à Prestação de Serviços CSD, desde que esses elementos tenham sido objeto de efetiva negociação entre as partes durante o período de negociação, com vistas a obter um acordo que seja comercialmente razoável.
2.14. A Arbitragem deverá ter duração razoável, preferencialmente inferior a 6 (seis) meses contados da constituição do Tribunal Arbitral.
2.15. A decisão do Tribunal Arbitral é irrecorrível e terá caráter vinculante para as Compromissárias, observado o disposto na regulamentação aplicável. 2.16. As Compromissárias deverão enviar cópia da sentença arbitral ao CADE e à CVM em até 5 (cinco) dias contados da ciência da decisão arbitral.
2.17. O CADE não se vincula a qualquer deliberação arbitral para a formação de suas decisões, tampouco se obriga a se manifestar ou a tomar qualquer providência em relação às decisões arbitrais proferidas.
2.18. A arbitragem não vincula a CVM, que poderá, no âmbito do seu mandato legal e a seu exclusivo critério, aguardar o desfecho da arbitragem, mesmo que já lhe tenham sido submetidos assuntos relativos a políticas, regras, preços ou condições de acesso.201
A cláusula compromissória contida no acordo é cheia e opta por procedimento institucional de acordo com as regras do Regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC). Verifica-se, assim, um grande avanço com relação às cláusulas firmadas nos casos ICL-Bromisa, que continha uma cláusula patológica, e ALL-Rumo, que continha uma cláusula de arbitragem ad hoc.
Mais uma vez, por meio da cláusula 2.17 constou uma ressalva no sentido de efeitos da decisão arbitral ao CADE. Contudo, neste caso, que contém redação idêntica à do caso ALL-Rumo, tem uma redação clara no sentido de que o CADE
201 BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11. Relator: Paulo Burnier da Silveira. Julgado em 22 mar. 2017. Disponível em <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxA O1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBcR1m- gZ4udoE9JiIF539Q4DZH4il88XlK8ynD__jWNZZ>. Acessado em: 18 fev. 2018.
não vincula às decisões arbitrais para “a formação das suas decisões”. Ou seja, as decisões arbitrais vinculam exclusivamente as partes, mas não o CADE, o qual tem monopólio da competência de aplicação coletiva do Direito Concorrencial.