A cláusula compromissória não se presume, ela deverá ser sempre expressa, por força de disposição expressa da lei brasileira de arbitragem267, podendo ser
inserida no contrato principal ou em documento em apartado que a ele se refira. No entanto, embora desprovida de qualquer outro tipo de formalidade268 além da
utilização da escrita269, deve a cláusula obedecer aos mecanismos gerais previstos
na lei civil para a celebração dos contratos270.
A cláusula compromissória pode ser dividida em várias espécies, dependendo de suas características. A primeira e mais importante delas é a cláusula cheia. Este tipo prevê todos os elementos necessários à instituição de um processo arbitral, iniciado pela aceitação pela parte dos árbitros de sua nomeação. A respeito de sua importância, afirma Pedro Batista Martins:
Conveniente considerar que a cláusula compromissória deve ser exaustiva, de modo a limitar o poder discricionário do juiz no momento de definir e fixar os pontos referenciais do compromisso, que se irradiará da sentença judicial para produzir todos os efeitos de direito no campo das relações jurídicas
266 RANZOLIN, Ricardo. Controle Judicial da arbitragem. Rio de Janeiro: GTZ, 2011. p. 79.
267 § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. (BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de
1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 10 jan. 2018).
268 Consigna-se, no entanto, que conforme o artigo 4º, §2º, da Lei 9.307 de 1996, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá validade se a mesma estiver em negrito e conter a assinatura, do aderente, especialmente para essa cláusula, como manifestação de sua vontade em instituir o compromisso arbitral. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um comentário à lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009. p. 106/108)
269 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um comentário à lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009. p. 105.
270 Nesse sentido, se posicionou o Ministro Maurício Correa, ao proferir seu voto na sentença estrangeira contestada nº 6.753-7, oriunda do Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte: "a lei brasileira sobre o tema exige clara manifestação escrita das partes quanto à opção pela jurisdição arbitral (Lei 9.307/96, artigos 3º, 4º e 5º). Tanto que nos contratos de adesão requer-se destaque e a assinatura especial na cláusula compromissória e, nos ajustes remissivos não se dispensa que as partes reportem-se expressamente à opção. Não se admite, em consequência [sic], até pela sua excepcionalidade, convenção de arbitragem tácita, implícita e remissiva " (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Sentença Estrangeira Contestada nº 6.753-7. Relator: Maurício Corrêa. Julgado em 13 de
junho de 2002. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=265769 > Acesso em 21 jan. 2018).
Carlos Alberto Carmona chama atenção para as chamas cláusula patológica, assim entendidas como as cláusulas compromissórias que, “por conta da redação incompleta, esdrúxula ou contraditória, não permitem aos litigantes a constituição do órgão arbitral, provocando dúvida que leva as partes ao Poder Judiciário para a instituição forçada da arbitragem”271.
Para o referido autor, dentro do gênero clausula patológica, existem três espécies: a clausula vazia272; a cláusula que indica um órgão arbitral inexistente273; e
a cláusula arbitral que aponta um mecanismo inoperante para a indicação de árbitro274.
A lei de arbitragem, por meio do artigo 6º, previu a possibilidade de as partes preencherem a lacuna de cláusula arbitral que não contenha as indicações para a nomeação de árbitros para a instituição do juízo arbitral275. Para tanto, como ressalta
Carmona276:
Determina a Lei que a parte interessada notificará o adversário acerca de seu interesse de ver instaurado o juízo arbitral através de qualquer meio de comunicação que comporte comprovação de recebimento, a fim de que em local, dia e hora predeterminados venha firmar o compromisso arbitral. A parte notificada para firmar compromisso, por sua, vez, poderá tomar três posturas ao ser notificada: “comparecer à reunião e concordar com a instituição da arbitragem; comparecer à reunião e recusar-se a assinar o compromisso (ou, mais
271 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um comentário à lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009. p. 112.
272 A cláusula vazia é aquela que “não indica método ou critério para nomeação d árbitros na hipótese de surgimento de litígio decorrente de determinada relação jurídica. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um comentário à lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009. p. 112).
273 CARMONA explica que, na hipótese de uma cláusula arbitral afirmar que em caso de litígio as partes resolverão por meio de arbitragem a ser administrada por um órgão arbitral inexistente, “a previsão acaba por equivaler a uma cláusula arbitral vazia, na medida em que a previsão contratual não é capaz de permitir a nomeação de árbitros”. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um comentário à lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009. p. 112/113). 274 Para CARMONA, na ocorrência desta patologia, e na ausência de acordo com o adversário, a parte interessada em ver instituída a arbitragem “deverá socorrer-se do procedimento previsto no art. 7º da Lei e Arbitragem”. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um comentário à lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009. p. 113).
275 Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. (BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 09 jan. 2018.)
276 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um comentário à lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009. p. 143.
adequadamente, recusar-se a tomar as providências que caibam para dar início ao juízo arbitral); ou ausentar-se”277.
Desta forma, “o simples atendimento do notificado ao convite para comparecer a uma reunião não resolve a questão da instauração da arbitragem”278.
Por este motivo, havendo resistência de uma das partes para firmar compromisso arbitral, caberá à parte interessada, de acordo com o parágrafo único do artigo 6º da Lei de Arbitragem279, ajuizar a demanda prevista no artigo 7º da Lei 9.307/96280,
hipótese que dotará o juiz estatal de poderes para “preencher a lacuna deixada pelas partes independentemente dos dados faltantes na cláusula arbitral”281.
No que tange à classificação das cláusulas arbitrais, Selma Ferreira Lemes282
ainda destaca as chamadas cláusulas escalonadas, que são entendidas como a cláusula que prevê como forma de solução de controvérsias a mediação ou conciliação prévias à arbitragem, de maneira que “as partes avençam que se submeterão a procedimento de mediação (ou de conciliação, conforme seja o caso) e, não chegando a um acordo, instaurarão desde logo a arbitragem”283.