A análise da estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) fundamenta-se principalmente no Direito Administrativo, visto que a Autoridade Antitruste brasileira é uma Autarquia regida por leis de Direito Público.
35 BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018.
36 TAUFICK, Roberto Domingos. A nova Lei Antitruste Brasileira. São Paulo: Forense. 2012. p.3. 37 TAUFICK, Roberto Domingos. A nova Lei Antitruste Brasileira. São Paulo: Forense. 2012. p 3. 38 Art. 4º O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. (BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018).
Como foi visto, ao entrar em vigor a Lei 12.529/11, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) passou a ser composto por dois órgãos: (i) Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia especial, ligada ao Ministério da Justiça e (ii) Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda.
A estrutura do CADE se divide em três39: (i) O Tribunal de Administrativo de
Defesa Econômica; (ii) a Superintendência-Geral; (iii) o Departamento de Estudos Econômicos. A Superintendência-Geral, em linhas gerais, tem como função opinar nos procedimentos em trâmite no CADE, que, por sua vez, emite uma decisão administrativa. Junto ao CADE também opera um Ofício do Ministério Público Federal, no qual o membro titular para atuar é designado pelo Procurador Geral da República40.
39 Art. 5o O Cade é constituído pelos seguintes órgãos: I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; II - Superintendência-Geral; e
III - Departamento de Estudos Econômicos. (BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018). 40 Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte:
I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas;
II - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência;
III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência;
IV - elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo Cade, pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que vier a sucedê-lo;
V - elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que este Ministério tem assento;
VI - propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País;
VII - manifestar-se, de ofício ou quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial de medidas em discussão no âmbito de fóruns negociadores relativos às atividades de alteração tarifária, ao acesso a mercados e à defesa comercial, ressalvadas as competências dos órgãos envolvidos; VIII - encaminhar ao órgão competente representação para que este, a seu critério, adote as medidas legais cabíveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha caráter anticompetitivo. (BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018).
Roberto Domingos Taufick41, ao comentar a nova estrutura do SBDC, dada
pela Lei 12.529/11, relaciona a semelhança entre a nova organização do CADE e o desenho da Federal Trade Comission-FTC, que é a autoridade Antitruste norte- americana. Caio Mário da Silva Pereira Neto e Paulo Leonardo Casagrande42
destacam que a fusão dos órgãos de investigação de condutas e de concentração ao mesmo órgão julgador também aconteceu recentemente na Espanha, França e Reino Unido. O Departamento de Estudos Econômicos (DEE) é dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbe elaborar estudos e parecer econômicos de ofício ou a requerimento de algum outro componente do CADE43. O DEE tem por
objetivo elaborar estudos econômicos e econométricos para analisar o impacto das operações já aprovadas sobre a economia44.
A Superintendência-Geral (SG) é o órgão investigativo do CADE, composto pelo Superintendente Geral e dois Superintendentes Adjuntos, cujos mandatos são de 2 (dois) anos, permitida uma única recondução45. Trata-se do órgão de
investigação do SBDC46. A SG é responsável por, dentre outras tarefas elencadas
nos incisos do artigo 13 da lei 12.529, pela: a) investigação de condutas anticompetitiva; b) proposição de acordos e medidas preventivas; c) análise de atos de concentração sumários; e d) instrução dos atos de concentração ordinários com parecer opinativo. É também de competência da Superintendência-Geral do CADE a negociação e celebração de acordos de leniência.
41 Para o autor: “A nova estrutura do CADE aproxima-se do desenho da Federal Trade Commission norte americana (FTC) pra antitruste. O tripé (i) escritório de economia (Bureau of Economics, BE), (ii) escritório concorrencial (Bureau of Competition, BC) e (iii) Tribunal (Commission) é reproduzido na criação, respectivamente, do Departamento de Estudos Econômicos, da Superintendência-Geral e do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica”. (TAUFICK, Roberto Domingos. A nova Lei Antitruste Brasileira. São Paulo: Forense. 2012. p. 29).
42 PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial – Doutrina, Jurisprudência e Legislação. São Paulo: Saraiva, 2016, p.37-38.
43 Art. 17. O Cade terá um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista- Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão. (BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018). 44 TAUFICK, Roberto Domingos. A nova Lei Antitruste Brasileira. São Paulo: Forense. 2012. p. 29 45 Art. 12. O Cade terá em sua estrutura uma Superintendência-Geral, com 1 (um) Superintendente- Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuições específicas serão definidas em Resolução. (BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018).
O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é o órgão judicante da Autarquia, composto por seis Conselheiros e um Presidente, cujos mandatos são de quatro anos, sendo vedada a recondução47. O Plenário é responsável, dentre outras
tarefas48, pela adoção de medidas preventivas e representa a última instância de
julgamento sobre atos de concentração e condutas anticoncorrenciais no âmbito do Poder Executivo, sem prejuízo à revisão judicial destas decisões49.
O CADE conta ainda com o apoio da Procuradoria Federal Especializada (ProCADE), que é competente para prestar consultoria e assessoramento jurídico à Autarquia, representando-a extrajudicialmente e também judicialmente, na defesa dos interesses do CADE50, bem como de um representante do Ministério Público
Federal, a quem cabe emitir parecer nos processos administrativos para imposição
47 Art. 6º O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. (BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018). 48 Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:
I - zelar pela observância desta Lei e seu regulamento e do regimento interno;
II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;
III - decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral;
IV - ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar;
V - aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento; [...] (BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018).
49 No que tange à natureza judicante do Tribunal Administrativo do CADE, é importante destacar o voto do atual Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, quando ainda era Ministro do Superior Tribunal de Justiça, no autos do RESP nº 590.960 – DF, onde afirmou que: “ A decisão proferida pelo CADE tem, portanto, no dizer de HELY LOPES MEIRELLES, uma natureza administrativa, mas também jurisdicional, até porque a nova lei antitruste, no art. 3º, como já salientado, conceitua o CADE como um 'órgão judicante'. Não resta dúvida que as decisões do CADE, pela peculiaridade de versarem sobre matéria especificamente complexa, que requer um órgão especializado, apresentam natureza bastante similar a uma decisão judicial. E o legislador quis exatamente atribuir a essa decisão uma natureza especificamente judicial, posto que de origem administrativa." (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 590.960/DF. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado
em 26 de outubro de 2004. Disponível em
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=496003& num_registro=200301697706&data=20050321&formato=PDF> Acesso em 26 jan. 2018).
de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator51
Já o segundo órgão do SBDC, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE/MF), continua fazendo parte da estrutura do Ministério da Fazenda, mas exerce apenas a função de promover e divulgar a concorrência nos órgãos governamentais e na sociedade, é o que a doutrina vem chamando de advocacia da concorrência ou advocacy.52
Assim sendo, após a análise da estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, passa-se a um estudo mais detalhado no que tange aos modos de atuação do CADE, bem como do SBDC como um todo, de maneira a atingir um dos objetivos específicos deste trabalho.
2.1.2 Conteúdo e Aplicação do Direito de Concorrência no Brasil: Public