3. Methodology
3.2. Survey
3.2.5. Procedure
Para Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis138,
Direitos fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual.
Dessa definição, os autores extraem elementos que consideram básicos, no caso, os sujeitos da relação gerada pelos direitos fundamentais, o fim desses direitos e a posição deles no sistema jurídico, determinada pela fundamentalidade formal.
No que toca a este último elemento básico, asseveram que os direitos fundamentais não prescindem de previsão em normas de natureza constitucional; é indispensável, portanto, que o requisito da fundamentalidade formal, isto é, da previsão constitucional, seja atendido, para que os direitos atinjam o status de fundamentais. Não concordam, por conseguinte, com a definição mais abrangente, esposada por boa parte da doutrina, no sentido de que a fundamentalidade de certos direitos não decorre do aspecto formal, mas, sim, do seu conteúdo139.
Em sentido contrário, seguem os ensinamentos de Artur Cortez Bonifácio140; para ele, pelo fato de a norma de direito fundamental destacar a proteção do ser humano, a sua dignidade, “pode-se deferir o caráter de fundamentalidade a direitos ainda que não catalogados no título dos direitos fundamentais ou implícitos na Constituição, ou ainda a direitos não tipificados”.
Ainda debatendo a questão da fundamentalidade dos direitos, cumpre observar o que estabelece o art. 60, §4º, da constituição federal, especialmente no que se refere a vedar a proposta de emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais (inciso IV).
138 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 41.
139 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 41.
140 BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de petição: garantia constitucional. 1. ed. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 43.
Dimoulis e Martins afirmam, desde logo, que é equivocado aceitar como fundamentais apenas os direitos resguardados pela cláusula pétrea do art. 60, §4º, da constituição federal, acima referido141.
Para se chegar a essa conclusão, os doutrinadores, num primeiro momento, dão ênfase a opinião que têm sobre a interpretação do referido dispositivo, não deixando de mencionar, inclusive, os entendimentos que seguem na direção oposta.
Há doutrinadores que defendem que, apesar da constituição ser clara ao inserir na cláusula pétrea apenas os direitos e garantias individuais, a proibição de reforma alcançaria a integralidade dos direitos fundamentais, consistindo numa interpretação politicamente progressista, que atribui mais garantias aos detentores dos direitos fundamentais. Ao que parece, Artur Bonifácio adere a essa corrente doutrinária, a partir do momento em que defende a existência, na constituição brasileira, de “dispositivos de estabilidade (art. 60 § 4º), os quais obstam à deliberação de qualquer emenda tendente a abolir os princípios estruturais do estado Brasileiro e os direitos fundamentais”142, estes considerados indistintamente. Em sua obra, não se verifica o interesse em proceder à distinção entre os direitos fundamentais e os individuais, em face da cláusula de reforma, razão por que se entende que sua convicção se dirige para a aceitação de que esta cláusula abrange todos os direitos fundamentais, acrescendo-se a tudo o fato de o autor pertencer a uma corrente material de normatividade, que prima pela ampliação e concretude dos direitos fundamentais.
Nada obstante, esse não é o entendimento de Dimoulis e Martins, uma vez que não consideram tal argumento convincente, em face da clara intenção de restrição, pelo constituinte, ao fazer uso da expressão “direitos individuais”. Sob essa ótica, tal expressão exclui os direitos coletivos, sociais, políticos e difusos da proteção do art. 60, §4º, da constituição143.
Ressaltam, contudo, que essa diferenciação quanto à possibilidade de reforma não interfere na dogmática dos direitos fundamentais, inexistindo, em face disso, hierarquia entre os princípios que não podem ser objeto de reforma e os que podem. A igualdade existe e deve
141 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 42.
142 BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de petição: garantia constitucional. 1. ed. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 54.
143 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 42-43.
ser respeitada. O constituinte concedeu o mesmo valor jurídico a todos os direitos fundamentais144.
Os três autores concordam, no entanto, que, antes da constitucionalização, os direitos humanos não podem ser considerados direitos fundamentais145; somente a partir da sua inserção nas constituições, é que tais direitos passaram a ser considerados fundamentais.
Para os primeiros, “um direito só existe juridicamente a partir da sua positivação, que estabelece seu exato alcance. Sem esse reconhecimento, tem-se simplesmente uma reivindicação política”. Assim, nenhum direito pode decorrer tão-somente da natureza humana146.
Segundo Artur Bonifácio147,
o direito se nos apresenta como um sistema aberto e em completude, em contínua troca de energia com o ambiente, absorvendo as transformações sociais, incorporando, a tanto, nova carga normativa e, de outro lado, expurgando normas cujo caráter de essencialidade já não mais condiga com a realidade em curso.
Tal conclusão justifica a evolução dos direitos fundamentais, sob a forma de gerações ou dimensões, desde o seu surgimento, com o advento da revolução francesa. Inicialmente, como resultado deste movimento social, os direitos fundamentais se apresentaram sob a forma de direitos individuais em face do estado, como os direitos à igualdade, à liberdade e à legalidade, além de outros que são seus desdobramentos; noutro momento, fez-se necessária a intervenção do estado na economia e na sociedade, surgindo, a partir daí, os direitos sociais, direitos fundamentais de 2ª geração; posteriormente, surgiram os direitos fundamentais de 3ª geração, relacionados aos direitos difusos e coletivos, dos quais são exemplos o direito ambiental e do consumidor; cogita-se acerca dos direitos de 4ª e 5ª gerações, referentes à bioética e à engenharia genética e às relações virtuais, respectivamente148.
As principais características dos direitos fundamentais são a historicidade, porque decorrem de fatos e movimentos históricos e da sua positivação, de acordo com a sua
144 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.43.
145 BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de petição: garantia constitucional. 1. ed. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 47.
146 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.45.
147 BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de petição: garantia constitucional. 1. ed. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 49.
148 BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de petição: garantia constitucional. 1. ed. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 47-49.
evolução; a irrenunciabilidade, uma vez que fazem parte da dignidade humana, podendo, até, não ser exercidos; a inalienabilidade, tendo em vista que não podem ser transferidos, por serem indisponíveis; a universalidade, por restarem consignados em instrumentos universais de proteção aos direitos humanos; e a imprescritibilidade, em razão de poderem ser exercidos a qualquer tempo, embora essa última característica seja discutível, em face de imposições de ordem formal149.
Outras características são apresentadas, como a igualdade, formal e material, que se afigura como um dos objetivos da República; a proteção judicial, como maneira de acionar a justiça constitucional com o fim de garantir a efetivação dos direitos fundamentais; a imodificabilidade, constante do art. 60, §4º, da constituição, e acima comentada; a aplicação imediata, como regra geral de sua eficácia (art. 5º, §1º, da constituição); a textura aberta, que “diz respeito à existência de um rol não taxativo e excludente de outros direitos adequados ao regime e aos princípios, como os relativos aos tratados de direitos humanos (art. 5º §2º)”150; e a vinculação de todos os poderes ao comando dos direitos fundamentais151.
A natureza jurídica dos direitos fundamentais é de “disposições constitucionais reveladoras de direitos individuais e coletivos deflagrados nas dimensões subjetivas e objetivas”152. Dessa forma, a dimensão subjetiva se apresenta quando o direito fundamental se reporta ao valor que tem para a vida do indivíduo, ao passo que a objetiva se revela quando ele é situado em face do interesse público.
Invocando classificação formulada por Jellinek, Dimoulis e Martins apresentam três categorias e funções dos direitos fundamentais153. A primeira categoria é a dos direitos fundamentais de status negativus ou de pretensão de resistência à intervenção estatal, que permitem, como o próprio nome revela, aos cidadãos resistirem a uma eventual atuação do Estado, isto é, podem rechaçar interferência estatal indevida, com a utilização dos meios existentes na ordem jurídica vigente.
Noutro momento, são apontados os direitos fundamentais de status positivos ou sociais ou a prestações, que consistem nos direitos que autorizam aos cidadãos requererem ao estado
149 BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de petição: garantia constitucional. 1. ed. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 49-52.
150 BONIFÁCIO, Artur Cortez. O Direito Constitucional Internacional e a proteção dos direitos fundamentais. 1. ed., São Paulo: Editora Método, 2008, p. 86.
151 BONIFÁCIO, Artur Cortez. O Direito Constitucional Internacional e a proteção dos direitos fundamentais. 1. ed., São Paulo: Editora Método, 2008, p. 86.
152 BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de petição: garantia constitucional. 1. ed. São Paulo: Editora Método, 2004, p. 52-53.
153 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 49-54.
determinada atuação, com o fim de melhorar a vida social. Estes, por sua vez, podem ser classificados em prestações materiais (oferecimento de bens ou serviços; por exemplo, saúde e educação) e em prestações normativas (criação de leis que disciplinem direitos individuais; por exemplo, legislação sobre férias remuneradas).
A terceira categoria de direitos fundamentais é a dos direitos de status activus ou políticos ou de participação, que possibilitam aos indivíduos participarem na fixação da política estatal, ativamente. As hipóteses mais conhecidas são o direito de sufrágio, de referendo e de participação em partidos políticos.
Artur Bonifácio reconhece, na teoria desenvolvida por Jellinek, uma quarta categoria de direitos fundamentais, que são os direitos de status passivo ou subjectionis, que consistem “na subordinação do indivíduo ao Estado”154.
A categoria que interessa mais de perto, ao presente trabalho, refere-se ao direito fundamental às prestações ou sociais, haja vista a crise de legitimidade das funções estatais tê- lo como uma de suas principais causas, em face da omissão do estado no que se refere ao atendimento dos direitos fundamentais mínimos para a garantia da dignidade da pessoa humana.
4.2 Os níveis insatisfatórios de proteção dos direitos fundamentais em um cenário de