O deslocamento do principal dilema posto no debate ocorrido em 2005 entre Breyer e Scalia, dois juízes da Suprema Corte Americana, na Escola de Direito da Universidade Americana394, revela- se essencial para a discussão sobre a legitimidade da comparação jusfundamental.
Note-se que, se o ponto central da célebre discussão foi a obrigatoriedade de considerar-se os precedentes estrangeiros como jurisprudência vinculante para as Cortes Constitucionais e Supremas nacionais. Tal questão apresenta-se como superada, uma vez que tem resposta quase unânime entre os constitucionalistas: não é razoável a vinculação!395
Considerando a ideia clássica de Estado Constitucional Soberano e os princípios constitucionais fundamentadores, especialmente o federativo, no caso brasileiro, não se sustenta a tese de que há precedentes estrangeiros de observância obrigatória, uma vez que isso desmontaria a teoria constitucional, exigindo postura desconstrutivista que ainda não encontra respaldo entre os doutrinadores de direito constitucional brasileiros.
No entanto, ao invés disso, se o ponto central do debate for a possibilidade de utilização dos precedentes estrangeiros como jurisprudência dialógica de ideias alternativas para a resolução de problemas comuns, a equação tem outra resposta diametralmente oposta entre os constitucionalistas: revela-se, ao menos, razoável! Isso porque o debate acerca do ativismo judicial, seus parâmetros, seus limites e suas consequências ainda está muito vivo entre nós.
Muito embora ainda não seja farta e disponível doutrina sistematizada sobre o tema no Brasil396, a prática da comparação tem gerado pouca resistência entre os constitucionalistas brasileiros.
394 U.S. Association of Constitutional law discussion. Subject: constitutional relevance of foreign court decisions. Moderator: Norman Dorsen, founder and president, U.S. Association of Constitutional law. Participants: Antonin Scalia, associate justice, U.S. Supreme Court; Stephen Breyer, associate justice, U.S. Supreme Court. Location: American University, Washington College Of Law, Washington, D.C. Time: 4:10 P.M. Date: Thursday, January 13, 2005. A íntegra desse debate está disponível em: http://www.freerepublic.com/focus/f-news/1352357/posts; Acessado em 1/11/2012.
395 A discussão não tem, na doutrina brasileira, profundidade suficiente para enfrentar os problemas sobre os quais ela joga luzes. Entretanto, um excelente exemplo da discussão sobre o assunto, está no artigo do Professor norte americano David Fontana, dialogando com a doutrina do também Professor norte americano Mark Tushnet: FONTANA, David, The Next Generation of Transnational/Domestic Constitutional Law Scholarship:
A Reply to Professor Tushnet, 38 Loy. L.A. L. Rev. 445 (2004). Disponível em:
http://digitalcommons.lmu.edu/llr/vol38/iss1/8; Acessado em 02/11/12.
396 Aqui é preciso fazer menção a dois trabalhos sobre o assunto, que muito embora sejam superficiais pela sua natureza de artigo e monografia de iniciação científica, merecem o registro pelo ineditismo. Estou falando de: BASTOS JÚNIOR, Luiz Magno Pinto; LOIS, Cecilia Caballero. Beyond the borders of the constitution: cross- fertilization and global constitutionalism, Paper presented at the annual meeting of the The Law and Society
Association, Grand Hyatt, Denver, Colorado, May 25, 2009 Disponível em:
<http://www.allacademic.com/meta/p303141_index.html>; acessado em 02/11/12; e CHAIMOVICH, Mariana Midea Cuccovi. A utilização da jurisprudência estrangeira no Supremo Tribunal Federal, Monografia SBDP (2006), Disponível em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/84_Mariana%20Chaimovich.pdf ; acessado em 02/11/2012.
E mesmo aqueles que tem, de alguma maneira, criticado essa prática, faz mais em virtude da fórmula argumentativa do processo de tomada de decisão do Supremo Tribunal Federal, do que em virtude da utilização da comparação em si.397
Nos Estados Unidos, a crítica é mais antiga e mais consistente, em termos téoricos e metodológicos, existindo diversos estudos que focam os aspectos negativos e/ou paradoxais da utilização da jurisprudência estrangeira pelas cortes domésticas.398
A questão aqui, de qualquer forma, desloca-se da obrigatoriedade de vinculação aos precedentes estrangeiros para a busca de uma fórmula que se apresente adequada para a comparação jusfundamental no contexto do Estado Constitucional Cooperativo. Ou seja, compreendendo o processo histórico de elaboração de precedentes constitucionais como aberto, revela-se possível afirmar que a própria atitude de abertura, tanto teórica quanto filosófica, seja o primeiro passo para a construção do sentido de legitimidade que será proposto.
A predisposição para a comparação joga luzes para a contingência dos ordenamentos legal e constitucional, como contextos nos quais os direitos fundamentais serão concretizados, abrindo a discussão e os argumentos, inerentes ao processo de tomada de decisão, para razões e fundamentos que, sem esta visão, permaneceriam ocultos. Isso porque, os fundamentos que estão à disposição dos intérpretes constitucionais são variáveis e, em geral, dependentes da cultura nacional e de suas relações com o texto constitucional, com a história constitucional do país, e, ainda, com a jurisprudência constitucional predecessora.399
Entretanto, para além disso, as Cortes e seus intérpretes constitucionais terão que obrigatoriamente fazer outras escolhas interpretativas. Estas novas escolhas, por sua vez, merecerão a devida justificação, sob pena de as decisões não serem reconhecidas como legítimas. Nesse contexto, merece registro o conceito de legitimidade tal qual será usado no presente trabalho: processo de aceitação/rejeição dialógica das decisões que se constituíram pela construção cooperativa, tendo na
397 A referência crítica que encontrei foi a de Marcelo Casseb, enfrentando o problema das citações doutrinárias pelo Supremo Tribunal Federal. Vide: CONTINENTINO, Marcelo Casseb. O problema das excessivas citações doutrinárias no STF, in Revista Conjur: Observatório da Jurisdição Constitucional. Disponível:http://www.conjur.com.br/2012-set-15/observatorio-constitucional-problema-citacoes-doutrinarias- stf; Acessado em 02/11/2012.
398 SITARAMAN, Ganesh. The use and abuse of foreign law in constitucional interpretation, in Harvard Law
Journal of Law & Public Policy, v. 32, n. 02, p. 653-693, 2009. Disponível em: www.harvard-
jlpp.com/wp.../sitaraman_final.pdf - Acessado em: fevereiro de 2013. ROSENKRANTZ, Carlos F. Against borrowings and other nonauthoritative uses of foreign law, in International Journal of Constitutional Law, v. 1, n. 2, p. 269-295, 2003; FLETCHER, George P. Comparative law as a subversive discipline, in The American
Journal of comparative law, v. 46, n. 4, p.683-700, 1998; FRANKENBERG, Günter. Critical comparisons: re-
thinking comparative law, in Harvard International Law Journal, v. 26, p. 411, 1985.
399 CHOUDHRY, Sujit (org.). The migration of constitutional ideas. New York : Cambridge University Press, 2006, p.5.
comparação jusfundamental um elemento estrutural legitimador da atuação das Cortes de onde são provenientes.400
Isso significa, em outras palavras, que as Cortes estarão sempre, de forma implícita ou explícita, justificando-se diante dos precedentes estrangeiros, os quais serão utilizados como pontos dialógicos de seus argumentos, o que coaduna com os objetivos do Estado Constitucional Cooperativo, o qual, a partir dessa prática, encontrará nas Cortes Supremas e Constitucionais contexto institucional adequado401.
Se o Estado Constitucional Cooperativo propõe o deslocamento da discussão sobre constitucionalidade para a convencionalidade, da proteção dos direitos fundamentais para a garantia dos direitos humanos, e da interdependência de poder intra-estatal para a interdependência de poder inter-estatal, revela-se como o ambiente institucional adequado para as práticas de cooperação por meio da comparação dialógica.
Somente pelo processo aberto, complexo e dinâmico de comparação dialógica é que se revela possível a construção de um aporte legitimador convincente para a utilização de precedentes estrangeiros como elementos-tópicos da construção de sentido concreto para os direitos fundamentais presentes nessa nova ordem de coisas.402
No sentido que aqui será apresentada, a comparação ganha autonomia e importância por si mesma, pois o que está em evidente foco é o processo de transferência, o próprio movimento entre as ideias, sem haver qualquer preocupação com a propriedade dessas ideias ou a qualificação dessas ideias e/ou dos sujeitos envolvidos.
A atenção volta-se para a atitude de alteridade, com o objetivo maior de compreender a si mesmo e aos próprios problemas, em seus múltiplos aspectos, direcionando o olhar para o outro e para os problemas semelhantes enfrentados pelo outro. É, sem dúvida, um compromisso com a própria
400 Muito embora as ideias não sejam exatamente coincidentes, é possível encontrar elementos condicionantes entre elas e as de CHOUDHRY, Sujit (org.). The migration of constitutional ideas. New York : Cambridge University Press, 2006, p. 5-6.
401 Não posso aqui deixar de anotar uma possível aproximação desse argumento com a base da teoria dos diálogos de DIXON, Rosalind. Designing constitucional dialogue: Bill of Rights & the new commonweath
constitucionalism, manuscrito, tese de doutorado, 2008 apud VIEIRA, José Ribas. Teoria constitucional norte-
americana contemporânea. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2011, p. 163.
402 Apenas para ilustrar essa ideia que será melhor desenvolvida nos tópicos seguintes, vale a transcrição literal de Sujit Choudhry: “The dialogical method of comparative engagement may equip US courts to respond
Scalias's challenge. I may help the leaders of the US Supreme Court's comparative turn to reject the dichotomy between binding and non-binding uses of comparative materials, opening up the space for a third option which accords comparative materials a distinctive legal significance without raising the fears os judicial activism or threats to US sovereignty. The Court may itself be heading toward this understanding.” Cfr. CHOUDHRY, Sujit
história e identidade, a partir de um processo que utiliza como instrumento a auto-identificação pela experiência alheia403.
Nesse contexto, perde toda e qualquer razão o desafio de questionar-se acerca do grau de legitimidade democrática dos magistrados para o processo de concretização dos direitos fundamentais por meio do método comparativo, uma vez que não é o método comparativo que conduzirá a uma maior ou menos discricionaridade do magistrado nessa seara. Também não se sustenta a tese de perda de soberania do Estado Democrático de direito, decorrente da opção de fundamentar decisões nacionais em virtude da utilização de precedentes estrangeiros no processo de construção dos próprios argumentos constitucionais jusfundamentadores, porquanto a questão da soberania independe desse aspecto, pressupondo posição teórica anterior e mais complexa404.
É notório que o foco legitimador tenha sido deslocado do paradigma estatal - Estado Constitucional e Democrático soberano - em si, sob a perspectiva do ordenamento jurídico- constitucional, para o processo de justificação desse ordenamento, a partir de um opção hermenêutico- cultural, plural e aberta.
O paradigma hermenêutico-cultural, pluralista e aberto insere-se no contexto da teoria possibilista405, ou seja, da abertura do processo de compreensão e recompreensão da norma constitucional, especialmente a de direito fundamental, para um intercâmbio constante com as possibilidades impostas pela realidade e pelas necessidades dos indíviduos.
O processo de tomada de decisões constitucionais jusfundamentais, nesse contexto, passa a ocorrer num ambiente institucional de tal forma aberto, plural e de reconhecimento de liberdades do ser humano, que tudo passa a ser parte do cardápio de escolha, num cenário de possibilidades. Dessa forma, a própria tomada de consciência prévia a respeito do pensar e atuar juridicamente passam ser elementos racionalizadores do processo de tomada de decisões jusfundamentais. 406
403 Aqui não há como deixar de registrar a influência da teoria diálogica na concepção comparativista do presente trabalho. Sobre esta concepção cfr: CHOUDHRY, Sujit. Globalization in search of justification: toward a theory of comparative constitutional interpretation, in Indiana Law Journal, vol. 74, nº. 3, p. 819-892, 1999. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1624070; Acessado em 02/11/12, p. 836 e ss.
404 Sobre a questão da soberania vide meu: Tensões entre o direito constitucional e o direito internacional in MENEZES, Wagner (coord). Estudos de direito internacional, vol XXI, Anais do 9º Congresso Brasileiro de Direito Internacional/2011, Curitiba : Juruá, 2011, p. 450 e ss.
405 Sobre a teoria possibilista consultar: HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución: estudios de teoría
constitucional de la sociedad abierta, trad. Emilio Mikunda. Madri : Editorial Tecnos, 2002, p.
406 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución: estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta, trad. Emilio Mikunda. Madri : Editorial Tecnos, 2002, p. 62e ss.
Vista desse modo, a institucionalização das expectativas e das possibilidades jurídicas das normas constitucionais jusfundamentais parecerá tanto mais importante quanto mais relevante seja o valor da própria Constituição no seio da respectiva comunidade pluralista.407
Tanto mais amplo e múltiplo será o cardápio de Constituições quanto maior for o engajamento com o Direito Constitucional Comparado, seja considerado em termos teóricos, como também em termos metodológicos. Também a história do constitucionalismo pode influenciar o pensamento alternativo, uma vez que elastece o rol de possibilidades. 408
A manutenção de possibilidades como fator sempre aberto no seio dos ordenamentos constitucionais vigentes representa o conteúdo central dos princípios jurídico-constitucionais mais relevantes. Daí a afirmação de as democracias que não se estabeleçam sobre a base da idéia de existência de uma vontade popular deverá em todo caso abrir-se às minorias como alternativas frente à maioria, da mesma forma que a doutrina angloamericana a democracia se equipara aproximadamente com as idéias indissociáveis de “pluralismo e competitividade”.409
As normas jurídicas apenas podem ser conhecidas mediante sua confrontação com a própria realidade. Eis aqui porque a chamada “interpretação constitucional aberta” parte da base deste fato, de modo que cabe à hermenêutica a tarefa de explorar todo o amplo potencial do campo probabilista, relacionando-o com outras perspectivas tópicas410 como bens de concordância prática.
O conhecimento teórico da hermenêutica de possibilidades, que contém em sua essência o pensamento por meio de alternativas, se projeta igualmente no âmbito da práxis em nível de reflexão jurídico-funcional, é dizer, na medida em que se garanta que uma das possíveis funções se volte tão dominante que impeça por si o desenvolvimento do potencial inovador das demais funções. 411
407 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución: estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta, trad. Emilio Mikunda. Madri : Editorial Tecnos, 2002, p. 61.
408 Explica Haberle sobre este ponto: "Isto significa, nem mais nem menos, que o pensamento alternativo que
preconizamos não só o limitamos e projetamos em relação ao futuro, pois se fosse assim unicamente, restringiríamos seu horizonte de perspectivas, já que por ele e ipso facto desejaríamos excluída e a margem não só a própria história do constitucionalismo, mas também sobre toda a ampla palheta de considerações e possibilidades inerentes à mesma, tudo isso tanto mais quanto o material para resolver problemas históricos se encontra, como se sabe, bem cuidado – nunca melhor dito – na “câmara encouraçada do tesouro da história”, um material farto frequentemente esquecido depois de ser desprezada toda potencialidade inerente ao mesmo pela simples e pura realidade dos fatos". Cfr. HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución: estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta, trad. Emilio Mikunda. Madri : Editorial Tecnos, 2002, p.66.
409 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución: estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta, trad. Emilio Mikunda. Madri : Editorial Tecnos, 2002, p. 67.
410 BerfGE 35, 79 (124).
411 HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución: estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta, trad. Emilio Mikunda. Madri : Editorial Tecnos, 2002, p. 72-73.
O pensamento alternativo como possibilidade cognitiva do processo jurídico mostra sua maior relevância no instante da escolha metodológica, o que se comprovou repetidas vezes a linha de debate sobre a tópica ou o pensamento tópico entendido como força produtiva de interpretação.412
Isso está a revelar a importância que tem o direito comparado e, consequentemente, a metodologia comparativa para a hermenêutica-cultural, pluralista e aberta, uma vez que somente um pensamento guiado pela teoria possibilista revela-se apto a entender a relevância do múltiplo, do diferente, do renovador, sempre, e em todas as circunstâncias.