Em todas as áreas do conhecimento humano converge-se na afirmação de que "as ideias viajam no tempo e no espaço"474 e o conhecimento jurídico não é uma exceção para essa regra. A busca pelas origens de um sistema jurídico, de seus institutos, de seus métodos de interpretação e aplicação da norma jurídica, apresenta-se como constante desafio dos acadêmicos e profissionais intrigados com a dinâmica jurídica.
472 CHOUDHRY, Sujit. Globalization in search of justification: toward a theory of comparative constitutional interpretation, in Indiana Law Journal, vol. 74, nº. 3, p. 819-892, 1999. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1624070; Acessado em 02/11/12, p. 871.
473 Sobre a superação da bipolaridade entre os modelos vide: SEGADO, Francisco Fernández. A obsolência da bipolaridade tradicional (modelo americano-modelo europeu-kelseniano) dos sistemas de justiça constitucional (Tradução: Pedro Buck Avelino). Lições de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos, São Paulo: Saraiva, p. 366-395, 2005.
474 "All fields of knowledge are shaped by ideas that travel in time and space. From history to economics to the
natural sciences, the circulation of ideas is both a fact of life and a usefully enabling condition of intellectual activity." PERJU, Vlad. Constitutional transplants, borrowing, and migrations, in Boston College Law School
Papers, paper nº 360, ano 2012. Disponível em: http://lawdigitalcommons.bc.edu/lsfp/360; acessado em 04/11/2012, p. 1.
A migração de ideias constitucionais como uma metáfora para enfrentar esse fenômeno é proposta de Sujit Choudhry, a pretexto de explicar com alguma profundidade acadêmica as transferências recíprocas de ideias entre os diversos sistemas constitucionais475. As migrações podem ocorrer em diversos momentos do ciclo de criação, recriação ou mutação das constituições de um determinado país, sendo o uso do direito estrangeiro ou internacional, como referência e fundamento para as decisões constitucionais domésticas, apenas um dos exemplos.476
Outro exemplo importante, nesse contexto, é a utilização de modelos constitucionais estrangeiros como inspiração do processo constituinte de um determinado país. Ademais, vale o registro de que a migração de ideias também abarca o fenômeno de interferências recíprocas entre sistemas nacionais e supranacionais.477
A proposta da metáfora de migração de ideias constitucionais é apresentada como uma alternativa às outras metáforas478 que tentam explicar o fenômeno das transferências recíprocas de ideias constitucionais. Tais transferências chamam a atenção dos acadêmicos e profissionais jurídicos porque o uso de princípios constitucionais e decisões sobre direitos fundamentais, para além das fronteiras de um determinado país, tem sido prática cada vez mais comum nos diversos sistemas jurídico-constitucional do mundo inteiro.
Não obstante, nem a metáfora das fertilizações cruzadas, nem a dos transplantes legais, nem a dos empréstimos constitucionais terem logrado plenamente êxito na tentativa de explicar tal fenômeno, Sujit Choudrhy, mesmo consciente das inevitáveis limitações da metáfora da migração de ideias479, dela resolveu lançar mão numa tentativa dialógica de estabelecer um ponto de partida para aprofundar a discussão acadêmica sobre o tema.
475 A proposta apresentada foi o tema de uma conferência organizada sob este título, na Universidade de Toronto, em outubro de 2004. O resultado dos trabalhos apresentados na conferência é o livro organizado pelo Professor Sujit Choudhry: CHOUDHRY, Sujit (org.). The migration of constitutional ideas. New York : Cambridge University Press, 2006.
476 CHOUDHRY, Sujit (org.). The migration of constitutional ideas. New York : Cambridge University Press, 2006, p. 13.
477 CHOUDHRY, Sujit (org.). The migration of constitutional ideas. New York : Cambridge University Press, 2006, p.13.
478 Vlad Perju enfrenta a questão da 'Batalha de metáforas', afirmando que são muitas as opções terminológicas para tratar metaforicamente a questão das interações constitucionais cruzadas, dentre as quais destacam-se: transplantes (transplants) e empréstimos (borrowings) como sinônimos; bem como circulação (circulation) e migração (migration) também como outros sinônimos. A par desses, ainda registra: difusão (diffusion); fertilização-cruzada (cross-fertilization); articulação (engagement); influência (influence); transmissão (transmission); transferência (transfer); e recepção (reception). Cfr. PERJU, Vlad. Constitutional transplants,
borrowing, and migrations, in Boston College Law School Papers, paper nº 360, ano 2012. Disponível em:
http://lawdigitalcommons.bc.edu/lsfp/360; acessado em 04/11/2012, p. 5.
479 Para Kim Lane Scheppele " (...) As metáforas ajudam a formatar o pensamento, sendo, portanto, crucial utilizar-se da metáfora certa que permita jogar luzes sobre o ponto central do problema a ser enfrentado". Isso porque ao mesmo tempo que as metáforas iluminam certos aspectos de um questão, elas, necessariamente, ocultam outros. Assim sendo, Scheppele afirma que a migração oferece ferramentas mais precisas para o
A busca por uma melhor compreensão do objeto do direito constitucional comparado - e, consequentemente do próprio constitucionalismo comparado em si - revela-se o maior desafio da proposta de migração de ideias constitucionais. Trata-se de uma proposta que parte da premissa de que a teoria do direito constitucional não estava em sintonia com os acontecimentos dos últimos anos, o que exigia dos acadêmicos esforço coletivo com a finalidade de formular esquemas de aplicação e metodologias adequadas para enfrentar os problemas contemporâneos.
A metáfora da migração de ideias revelou-se como uma das possibilidades metodológicas, cujas principais vantagens estão em sua flexibilidade e capacidade de explicar as várias nuances do complexo processo de transferência de ideias, ao mesmo tempo que não tem dificuldade de lidar com a dinâmica de transferências recíprocas entre princípios constitucionais e julgamentos estrangeiros. Neil Walker resumiu as virtudes da metáfora da migração, como substituta das demais metáforas, afirmando tratar-se de um conceito mais abrangente e de grande utilidade como instrumento a serviço do movimento de intercâmbio de ideias entre as nações.480
Não se pode perder de vista que a migração de ideias pressupõe a compreensão dialógica de comparação constitucional, ou seja, aquela que tem como objetivo usar os materiais comparados como uma fonte interpretativa, referências aptas a expor os elementos fáticos e normativos do material estrangeiro utilizado com o objetivo de identificar os pressupostos fáticos e normativos do problema doméstico a ser solucionado.481
Na verdade, a metáfora da migração de ideias, vista sob a ótica da interpretação dialógica, apresenta-se como um recurso comparativista a ser utilizado pelas Cortes Supremas e Constitucionais como suporte para que estas instituições aproximem-se com mais segurança e fidedignidade de seus próprios fundamentos, garantindo plena consciência de suas identidades e a construção de argumentos consistentes, que denotem uma compreensão institucional mais genuína acerca dos problemas que lhe são apresentados.
pensamento das transferências de ideias entre sistemas do que o empréstimo. Cfr. SCHEPPELE, Kim Lane. The migration of anti-constitutional ideas: the post-9/11 globalization fo public law and the international state of emergency, in CHOUDHRY, Sujit (org.). The migration of constitutional ideas. New York : Cambridge University Press, 2006, p. 347.
480 Para este autor: “Migração é um conceito ecumênico e útil, no contexto do movimento de ideias entre as
nações. Diferentemente das demais expressões utilizadas na literatura corrente comparativista, tais como “empréstimo”, ou “transplante”, ou “fertilização cruzada”, migração não presume qualquer atitude seja por parte do país de origem, seja por parte do país receptor, nem acerca da propriedade ou destino das ideias transferidas. Além disso, como devemos nos pautar pelas alternativas, migração refere-se a todos os movimentos entre sistemas, evidentes ou velados, episódicos ou constantes, planejados ou aleatórios, iniciados pelo doador ou pelo receptor, aceitos ou rejeitados, originais ou adaptados, relacionados com doutrinas substantivas, com fórmulas institucionais ou mais abstratas, como a sensibilidade constitucional intangível ou ética.” CHOUDHRY, Sujit (org.). The migration of constitutional ideas. New York : Cambridge University
Press, 2006, p. 21.
481 CHOUDHRY, Sujit (org.). The migration of constitutional ideas. New York : Cambridge University Press, 2006, p.22.
A proposta de migração de ideias constitucionais, compreendida a partir do modelo dialógico, tem inegável aproximação com o modelo de articulação482 proposto por Vicki Jackson483, que contempla elementos de outros dois modelos também por ela apresentados: o modelo de convergência484 e o modelo de resistência485.
A prática do modelo de articulação com as fontes estrangeiras e internacionais, tal qual proposto por Vicki Jackson, pela sua compatibilidade com a metáfora de migração de ideias constitucionais, pode ajudar na compreensão das normas de uma dada Constituição de diversas formas, dentre as quais se destacam pelo menos três: quando houver múltiplas escolhas interpretativas; quando houver dúvidas sobre o melhor caminho funcional do sistema constitucional pátrio; e quando for necessário considerar as dimensões suprapositivas dos direitos fundamentais a serem concretizados.486
Se mais de uma interpretação da Constituição é plausível, a aproximação com a dogmática jusfundamental de outros países pode ser essencial como material empírico informativo de uma diretriz já experimentada em outros contextos nacionais487. Não se trata, como amplamente enfatizado,
482 Inicialmente tinha chamado este modelo de "modelo do compromisso", porém, nesta versão final para depósito, resolvi, por coerência acadêmica, aderir à tradução porposta por Marcelo Neves, para quem o direito constitucional pode ser o local de entrelaçamento entre o direito doméstico e as fontes e práticas internacionais e estrangeiras. Sob esta ótica, os intérpretes constitucionais não enxergam o direito internacional ou estrangeiro como vinculantes ou presumidamente obrigatórios, mas, sim, como referências de interlocução, as quais podem oferecer um caminho para testar as próprias compreensões tradicionais acerca de um determinado tema, a partir das possibilidades comparativas que outras compreensões sobre o mesmo fenômeno possam ter tido em contextos alienígenas. Cfr: JACKSON, Vicki. Constitutional comparisons: convergence, resistance engagement, in Harvard Law Review, vol. 119, ano 2005, p. 114.
483 Vicki Jackson apresenta três modelos para explicar a abertura das cortes constitucionais para a comparação constitucional: o modelo da convergência (convergence model); o modelo da resistência (resistence model) e o modelo de articulação (engagement model). Explica a professora Vicki Jackson que são modelos descritivos das relações entre as constituições domésticas e o direito proveniente de fontes transnacionais. Cfr: JACKSON, Vicki. Constitutional comparisons: convergence, resistance engagement, in Harvard Law Review, vol. 119, ano 2005, p. 109-128.
484 O modelo de convergência, tal qual exposto por Vicki Jackson, enxerga as constituições nacionais como locais para a implementação do direito internacional ou para o desenvolvimento e acolhimento de normas transnacionais. Sob esse modelo, o direito estrangeiro ou internacional apresentam-se como suportes para a resolução de problemas constitucionais domésticos. Seria uma autorização implícita para, através da interpretação constitucional, utilizar-se do direito transnacional como fonte jurídica de concretização do direito interno. Cfr: JACKSON, Vicki. Constitutional comparisons: convergence, resistance engagement, in Harvard Law Review, vol. 119, ano 2005, p. 113.
485 O modelo de resistência tem como fundamento principal evitar que as pressões econômicas da globalização possam ter seus efeitos potencializados pela interpretação constitucional. Para os adeptos dessa forma de pensamento, as constituições constituem a base da resistência contra a nefasta influência das fontes estrangeiras e transnacionais controladas pela globalização. Aqueles que defendem tal postura acreditam que o federalismo e a soberania popular democrática rejeitam as análises comparativas, por serem fórmulas inadequadas de interpretação das constituições domésticas. Cfr: JACKSON, Vicki. Constitutional comparisons: convergence,
resistance engagement, in Harvard Law Review, vol. 119, ano 2005, p. 113-114.
486 JACKSON, Vicki. Constitutional comparisons: convergence, resistance engagement, in Harvard Law Review, vol. 119, ano 2005, p. 116-118.
487 JACKSON, Vicki. Constitutional comparisons: convergence, resistance engagement, in Harvard Law Review, vol. 119, ano 2005, p. 115-116.
de buscar fundamento na legislação, na jurisprudência ou na doutrina estrangeira ou internacional para justificar as decisões pátrias, mas utilizar-se das fontes transnacionais488 como referências informativas que podem ajudar a fundamentar as escolhas a serem feitas diante dos problemas nacionais postos.
Também diante de dúvidas acerca das consequências de funcionamento de um dado sistema nacional, é possível valer-se de experiências de outros ordenamentos jurídicos como referência para auto-compreensão do próprio modelo jurídico. A busca pelas diferenças sistêmicas também conduzem à comparação constitucional pelo modelo de articulação, uma vez que as decisões de cortes estrangeiras podem ser referenciadas e rejeitadas como precedentes para o caso doméstico, ou seja, serão referências de não aplicação das soluções estrangeiras ou internacionais, por quaisquer razões.
Por fim, as fontes transnacionais podem servir de parâmetros racionalizadores dos argumentos que servirão de base para a concretização dos direitos fundamentais de um determinado país. Isso porque, muitas vezes tais direitos apresentam-se, nos textos constitucionais domésticos, como normas abstratas que carecem de conteúdos concretos e normativos para a regulação da vida em sociedade. Nesse contexto, as experiências concretas de outros países ou das cortes internacionais podem ser muito úteis para ajudar os intérpretes as compreenderem os limites razoáveis das medidas concretas a serem implementadas para o exercício de determinados direitos fundamentais.
Verifica-se, portanto, que o olhar comparativista pelo modelo de migração de ideias ou do compromisso com a fontes transnacionais pode tornar mais transparente e, consequentemente, mais democrático, o processo de tomada de decisões judiciais, uma vez que amplia o rol de possibilidades dos compromissos éticos daqueles que tem como tarefa principal a concretização das constituições nacionais.
A atenção para os precedentes estrangeiros pode tornar o processo de tomada de decisões jusfundamentais mais imparcial e transparente, na medida em que a interlocução com os materiais comparados permitirá uma melhor fundamentação e inegável transparência dos argumentos que conduziram às escolhas de concretização das normas constitucionais domésticas.489
Assim, os diálogos judiciais transnacionais, termo escolhido como o mais adequado
para fins do presente estudo, compõem-se de interações horizontais, seja por meio de
488 Note-se que aqui o termo transnacional é sinônimo da combinação dos termos estrangeiro e internacional. Vide também Karen Knop para quem "the term 'transnational law' refers to both foreign and international law". Cfr: KNOP, Karen. Here and There: International Law in Domestic Courts, in New York University Journal of International Law and Politics, vol. 32, ano 2000, p. 501 e ss.
489 Argumenta nesse sentido JACKSON, Vicki. Constitutional comparisons: convergence, resistance
engagement, in Harvard Law Review, vol. 119, ano 2005, p. 119-120. "Overt references to what judges believe about other countries will often provide helpful transparency. (...) This sequence suggests that comparisons with what judges think theu know about other systems are inevitable, and illustrates that overt references can be a form o accountability, permiting correction of errors".
referências cruzadas não obrigatórias, seja por meio de encontros informais entre os juízes das
mais altas cortes nacionais, em que os magistrados de diferentes nacionalidades trocam, por
meio de diálogos, suas regras, metodologias e produções acadêmicas.
Para Kelley Littlepage
490, para exemplificar o pensamento, trata-se de um processo
que tem conduzido à integração jurídica por meio de troca de informações sobre
jurisprudência e conceitos jurídicos, ocorrida entre os membros dos mais diversos sistemas
judiciários, em fóruns informais e conferências organizadas pelas mais diversas
instituições
491.
Assim sendo, não há como negar a utilidade da metódica proposta por Sujit Choudhry e Vicki Jackson, sendo elas as eleitas como metáforas centrais do presente estudo. Isso, entretanto, não significa que se pode deixar de dar atenção às demais expressões e metáforas encontradas na literatura especializada sobre o tema, de modo que é o que será feito a seguir.