É pacífico, na jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol, que a obrigação de se submeter a determinadas diligências de intervenção corporal ou métodos de caráter científico para a produção de prova não supõem uma verdadeira autoincriminação, porquanto nesses casos não há uma autêntica declaração inculpatória, e sim um tolerar que se pratique uma perícia, não incidindo, então, o direito a não declarar, a não declarar contra si mesmo e à presunção de inocência, previstos nos arts. 17.2 e 24 da Constituição175.
Na STC nº 102/1985, com respeito à prova de alcoolemia, assim se pronunciou o Tribunal: “no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de
175 ÁNGELES PÉREZ MARÍN, María. Inspecciones, registros e intervenciones corporales: las pruebas de
pericia, lo que exige una mínima colaboración, en absoluto equiparable a la declaración”176. Essa posição foi reiterada na STC 161/1997 e na STC 234/1997. Naquela, registrou-se, inclusive, que a submissão a testes de alcoolemia não implicam autoincriminação, independentemente de demandarem do suspeito uma conduta ativa.
Esse mesmo entendimento passou a ser adotado no tocante às demais provas que dependem da colaboração do acusado, inclusive as que envolvem intervenção corporal, não se entendendo vulnerados em nenhuma delas o nemo tenetur se detegere. Acompanhando a visão do Tribunal, assinala Gil Hernandez que a posição relativa aos testes de alcoolemia é “plenamente aplicable a cualquiera outra medida de intervención corporal legalmente adoptada, en cuanto no se trataría de un acto de inculpación, sino de un medio de prueba que puede ser tanto favorable como desfavorable”177.
O Tribunal Supremo, na STSN de 3 de novembro de 1997, acerca da prova de identidade de vozes, assim se pronunciou:
[...] al ser una aportación probatória de carácter personal que pudiera afectar al derecho a no declarar o a no confesarse culpado, cabe analizar su naturaleza, para determinar si es una prueba de confesión o tiene una naturaleza distinta. Al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia, cabe considerar que prestarse a facilitar la voz para que sean grabadas y sometida a contrasto con otras que constan incorporadas a sistemas magnéticos, para comprobar la autenticidad o identidad, no es igual que obligar al interessado a emitir una declaración reconociendo su culpabilidad, ya que se trata de prestar el consentimiento para que se haga a la persona objeto de “una especial modalidad de pericia”, exigiéndole una colaboración no equiparable a da declaración comprendida en el âmbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE178.
Saliente-se que, até novembro de 2003, não havia nenhuma norma específica que regulasse o regime, a forma e os requisitos das intervenções corporais na Espanha. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, entretanto, já as admitia, não obstante possam
176 Tradução livre: “não se obriga o suspeito a emitir uma declaração que exteriorize seu conteúdo, admitindo sua
culpabilidade, senão a tolerar que se faça objeto de uma especial modalidade de perícia, o que exige uma mínima colaboração, em absoluto equiparável à declaração”.
177 Tradução livre: “plenamente aplicável a qualquer outra medida de intervenção corporal legalmente adotada,
porquanto não se trata de um ato de inculpação, senão de um meio de prova que pode ser tanto favorável como desfavorável”. GIL HERNÁNDEZ, Ángel. Intervenciones corporales y derechos fundamentales. Madrid: Colex, 1995, p. 54.
178 Tradução livre: “ao ser uma contribuição probatória de caráter pessoal que pode afetar o direito de não
declarar ou de não se confessar culpado, cabe analisar sua natureza, para determinar se é uma prova de confissão ou tem uma natureza distinta. Tal como sucede com as provas de alcoolemia, cabe considerar que prestar-se a fornecer a voz para que seja gravada e submetida a contraste com outras que constam incorporadas a sistemas magnéticos, para comprovar a autenticidade ou a identidade, não é igual a obrigar o interessado a emitir uma declaração reconhecendo sua culpabilidade, vez que se trata de prestar o consentimento para que se faça a pessoa objeto de ‘uma especial modalidade de perícia’, exigindo-lhe uma colaboração não equiparável a uma declaração compreendida no âmbito dos direitos proclamados nos arts. 17.3 e 24.2 da CE”. GIL HERNÁNDEZ op. cit., p. 54.
representar ofensa a direitos fundamentais. De forma a suprir a falta de previsão legal, considerava-se imprescindível que a medida fosse determinada por decisão judicial que justificasse, caso a caso, a necessidade de sua realização, como forma de salvaguardar os interesses do imputado.
A Ley Orgánica nº 15/2003 inseriu no ordenamento jurídico espanhol disposições expressas acerca da prova de DNA. O art. 363 da LECrim foi acrescido de um §2º, de acordo com o qual sempre que houver fundadas razões que o justifiquem, o juiz de instrução poderá determinar, em decisão motivada, a obtenção de amostras biológicas do suspeito que sejam indispensáveis para a determinação de seu perfil de DNA, podendo, para esse fim, decidir a prática de atos de inspeção, reconhecimento ou intervenção corporal que resultem adequados aos princípios da proporcionalidade e da razoa bilidade.
Questão relevante, no Direito Espanhol, consiste em saber se o réu pode ser submetido a medidas de intervenção corporal independentemente de sua vontade. A lei não tratou expressamente dessa situação, nem no tocante à prova de DNA, o que vem levantando críticas no âmbito doutrinário. Marín aponta que, na Espanha, não é admissível o uso da força física, tendo em vista que não há qualquer regulamentação nesse sentido e, ademais, a Constituição, as normas processuais e os Tratados Internacionais proíbem qualquer tratamento desumano ou degradante e não obrigam o imputado a colaborar com a justiça, estabelecendo, pelo contrário, o seu direito ao silêncio179.
Conforme a autora, tanto o Tribunal Constitucional quanto o Tribunal Supremo vêm consolidando o entendimento contrário ao emprego da compulsão física nos casos de intervenções corporais, independentemente da sua finalidade, primando pela dignidade do suspeito ou acusado frente a qualquer outro interesse180. Na STC nº 39/1989, o Tribunal Constitucional decidiu que “las diligencias de inspección o reconocimiento anal o vaginal no pueden realizarse mediante coacción física ya que ello supodría una degradación de la persona equiparable a la prohibición prevista en el art. 15 CE”181, considerando-se, então, imprescindível o consentimento do acusado. Por outro lado, na STC nº 207/1996, autorizou-se a coleta de cabelos sem o consentimento da pessoa.
A jurisprudência soluciona o problema da recusa injustificada e obstrucionista do imputado em colaborar na produção de provas tomando-a como indício que, se conjugado
179 ÁNGELES PÉREZ MARÍN, op. cit., pp. 142-143. 180 Ibid., p. 149.
181 Tradução livre: “as diligências de inspeção ou reconhecimento anal ou vaginal não podem ser realizadas
mediante coação física, já que isso suporia uma degradação da pessoa equiparável à proibição prevista no art. 15 da CE”. Ibid, p. 149.
com outros elementos probatórios colhidos no processo, poderá ser valorado pelo juiz em uma sentença condenatória182. A negativa também pode comportar sanção penal, que deve ser previamente fixada por lei, como ocorre no tocante aos exames de alcoolemia, no termos do art. 383 do Código Penal, que, inclusive, comina à recusa pena superior à do delito de dirigir embriagado, previsto no art. 379. Não há disposição específica semelhante com relação a outras provas.