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Diferentemente dos demais ordenamentos jurídicos enfocados, no Brasil, vem-se consolidando uma interpretação ampliativa do princípio nemo tenetur se detegere, segundo a qual o suspeito ou acusado não pode ser obrigado a se autoincriminar, não apenas por meio de suas declarações orais ou demais manifestações comunicativas, mas também por meio de outras formas de colaboração para a produção de provas. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora ainda escassa na matéria, contribui sobremaneira para a construção desse direito amplo de não produzir provas contra si mesmo, que em muito ultrapassa o privilege against self-incrimination e o right to silence do direito anglo-americano.

O primeiro momento em que o princípio recebeu do nosso Pretório Excelso essa interpretação ampliativa foi no julgamento do HC 69.026/DF190, em 1991. O paciente fora denunciado por dois crimes de homicídio qualificado tentado, porquanto, supostamente, tentara matar sua esposa com emprego de arma de fogo, cujos disparos atingiram também a filha do casal. No curso da instrução criminal, o juiz deferiu, a pedido do Ministério Público, a diligência de reconstituição do crime. O advogado do réu, embora constituído nos autos, não foi intimado para o ato e tampouco foi nomeado defensor ad hoc. O acusado compareceu, mas não participou da reconstituição, recusando-se a fornecer sua versão dos fatos. A defesa interpôs recurso em sentido estrito da sentença de pronúncia, alegando, dentre outras teses, a nulidade da reconstituição por ausência de participação do advogado, que, entretanto, foi rechaçada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

O Ministro Celso de Mello, relator do habeas corpus, votou pelo indeferimento da ordem, entendendo que a ausência do advogado na diligência não causou nenhum gravame aos interesses do réu e, portanto, não houve qualquer constrangimento ilegal. Em seu voto, o Ministro consignou que a doutrina, atenta ao privilégio contra a autoincriminação, ressalta a circunstância de que a participação do réu em reconstituição do crime é voluntária. Registre- se, entretanto, que os trechos das obras citadas, de autoria de Bento de Faria e Ary Azevedo Franco, ambas publicadas em 1960, consideram que o ato é voluntário porquanto obrigar o réu a participar implicaria violência contra a sua pessoa, sem qualquer referência ao princípio nemo tenetur se detegere. Os demais Ministros não se manifestaram a respeito.

Constou da ementa do acórdão, então, o seguinte trecho do voto do relator: “O magistério doutrinário, atento ao princípio que concede a qualquer indiciado ou réu o privilégio contra a auto-incriminação ressalta a circunstância de que é essencialmente voluntária a participação do imputado no ato – provido de indiscutível eficácia probatória”.

Outra decisão de relevo para a questão foi proferida pela Primeira Turma do Supremo no HC 77.135/SP191, em 1998. O paciente fora denunciado por crime de desobediência, tendo em vista que, no curso de investigações por crime de falsificação de documento, recusou-se a fornecer padrões gráficos do próprio punho para a realização de perícia grafotécnica. A inicial acusatória não foi recebida na primeira instância, sob o argumento de que não se pode exigir de alguém a cooperação para a própria incriminação, mas foi recebida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que considerou que a ordem emanada da autoridade policial para que o suspeito fornecesse o material necessário, amparada no art. 174, do CPP, é legal e, portanto, a recusa caracteriza desobediência.

A Procuradoria-Geral de República opinou pela concessão da ordem, sob dois fundamentos: 1) o art. 174 do CPP prevê apenas o ato da autoridade policial, mas não determina o seu cumprimento, que não se torna obrigatório apenas porque a ordem é legal; e 2) há uma “consciência, hoje universal, de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si próprio”. Criticável em ambos os argumentos o parecer do Parquet, tendo em vista que seria ilógico a lei conferir poderes ao funcionário público para dar uma ordem cuja obediência fosse facultativa e, ademais, como ressalta evidente do estudo do Direito Comparado, não há essa consciência universal a que fez referência.

O Ministro Ilmar Galvão, relator do writ, consigno em seu voto, seguido à unanimidade pelos demais Ministros, que:

[...] diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV (do art. 174 do Código Penal) há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo, a seu alvedrio

É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa.

O HC 83.096/SP192, julgado pela Segunda Turma do Supremo, versou sobre a recusa do acusado em fornecer padrões vocálicos para a realização de perícia de confronto de

191 _{STF – HC 77.135/SP, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06/11/1998.} 192 _{STF – HC 83.096/RJ, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12/12/2003.}

voz nos autos de uma ação penal instaurada pela prática do crime de associação para tráfico de drogas. A diligência, inicialmente, fora determinada pelo juiz de primeiro grau a pedido da própria defesa, que, entretanto, requereu a desistência em momento posterior, no que não foi atendida. O indeferimento do pedido foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sob o argumento de que o juiz pode determinar a produção de provas independentemente de requerimento das partes. No habeas corpus impetrado perante o STF, a defesa alegou que exigir do acusado que fornecesse padrões vocálicos feria o direito ao silêncio, inserto no art. 5º, inciso LXIII, da CF, bem como a garantia da não autoincriminação, assegurada pelo mesmo dispositivo e pela CADH.

Perante o Supremo, o caso não ensejou maior discussão, porquanto, conforme o voto da Ministra Ellen Gracie, em momento algum fora negado ao paciente o direito de se recusar a fornecer padrões vocais; pelo contrário, o direito fora expressamente afirmado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça, embora isso não desobrigasse o acusado de comparecer em juízo quando intimado para consentir ou não com a realização do exame. Assim restou consignado na emenda do julgado:

HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI Nº 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERÍCIA DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA. DEFERIMENTO PELO JUIZ. FATO SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO DA PROVA INDEFERIDO. 1. O privilégio contra a auto-incriminação, garantia

constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em

parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realização da perícia. (grifo nosso).

Por fim, há que se fazer referência ao acórdão proferido no HC 93.916/PA193. Foi ajuizada ação penal para a persecução dos crimes de homicídio e lesões corporais na direção de veículo automotor e embriaguez ao volante, em caso em que o denunciado se recusara essa se submeter a testes de alcoolemia. O Ministério Público consignou, na denúncia, que a recusa, juntamente com os depoimentos das testemunhas, gera a prova do estado de embriaguez por presunção, porquanto não haveria razão para o acusado se negar a fazer o exame de dosagem alcoólica, a não ser o fato de estar com a concentração de álcool em seu sangue acima do permitido. Sobre a questão, assim se pronunciou o STF:

SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS JURIDICAMENTE VÁLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESÕES CORPORAIS E HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. DESCRIÇÃO DE FATOS QUE, EM TESE, CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Não se pode presumir que a

embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo: Precedentes. 2.

Descrevendo a denúncia que o acusado estava "na condução de veículo automotor, dirigindo em alta velocidade" e "veio a colidir na traseira do veículo" das vítimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e outra "faleceu em decorrência do acidente automobilístico", e havendo, ainda, a indicação da data, do horário e do local dos fatos, há, indubitavelmente, a descrição de fatos que configuram, em tese, crimes. 3. Ordem denegada.

A análise desses julgados, que contribuíram para a construção de um conceito amplo do direito à não autoincriminação, revela que o nosso Supremo Tribunal Federal, não cuidou de fundamentar a magnitude que lhe confere, parecendo aceitá-la, ao revés, como premissa indiscutível invocada para embasar suas decisões, não obstante não haja qualquer referência expressa, quer no texto constitucional, quer na legislação inferior, a um direito de não produzir provas contra si mesmo. Tendo em vista este, com a amplitude em que vem sendo compreendido, coloca-se em franca oposição a outros valores tutelados pela Lei Maior, que se realizam através da persecução penal, verifica-se que a nossa Suprema Corte, lamentavelmente, não vem dando à questão a importância que merece.

4.3 Fundamentos do direito de não produzir provas contra si mesmo na ordem