O direito ao silêncio, como forma de manifestação do princípio nemo tenetur se detegere, pode ser legitimamente exercido sempre que esteja presente o risco de autoincriminação em manifestações orais.
A Constituição Federal de 1988 dispõe, no art. 5º, LXIII, que o preso deve ser informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado. Uma exegese estritamente literal do dispositivo pode levar a crer que apenas o preso tem esse direito protegido a nível constitucional, entendimento que, entretanto, não encontra respaldo em nosso ordenamento.
A norma constitucional se refere ao preso em atenção ao seu estado de particular vulnerabilidade. Disso não se pode deduzir que o suspeito ou acusado em liberdade restou excluído da tutela. Conforme Grinover, Fernandes e Gomes Filho, “aludindo ao silêncio e à assistência do advogado para o preso, a Lei Maior denota simplesmente sua preocupação inicial com a pessoa capturada [...] Mas isto não pode, nem quer dizer que ao indiciado ou acusado que não esteja preso não seja estendida a mesma proteção”63.
Cabe, in casu, uma interpretação extensiva da norma constitucional, a fim de assegurar a sua máxima efetividade, sobretudo porque se trata de norma que consagra direito individual. Conforme leciona Haddad:
A aplicação da norma constitucional ao processo, se vedada, acarretaria a incongruente situação de se conceder direitos e prerrogativas àquele de quem se suspeita da autoria da infração penal e retirá-los, em seguida, quando houvesse acusação formalizada na denúncia ou na queixa. Se assim o fosse, não apenas o direito ao silêncio, mas também a assistência da família e de advogado se restringiriam à fase extrajudicial, o que se afigura ilógico. [...] Da interpretação extensiva, aliada à interpretação lógica, conclui-se que direitos e garantias
63 FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; GRINOVER, Ada Pellegrini. As
concedidos no primeiro momento da persecução penal, antes de serem retirados com o término da fase extrajudicial, são mantidos em juízo64.
O direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo ou a declarar-se culpado é assegurado, no Pacto de Direitos Civis e Políticos, a “toda pessoa acusada de um delito” e, na Convenção Americana de Direitos Humanos, a “toda pessoa”, durante o processo. Tendo em vista que ambos os diplomas internacionais foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, não pode subsistir qualquer dúvida de que o nemo tenetur se detegere não se restringe ao preso. Ademais, embora explicitado em termos restritos no inciso LXIII do art. 5º da Lei Maior, o direito ao silêncio, como já visto, encontra fundamento em um feixe de outros direitos e garantias fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, o devido processo legal, a ampla defesa e a presunção de inocência. Nesse diapasão, assevera Gomes Filho que “a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão [...], a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação”65.
O art. 186, do Código de Processo Penal, aliás, sem qualquer referência à prisão do interrogado, disciplina o direito ao silêncio no âmbito do interrogatório judicial, aplicando- se, também, ao interrogatório policial, por força do inciso V, do art. 6º.
Assim, o direito ao silêncio pode ser legitimamente exercido por qualquer suspeito, durante as investigações realizadas no âmbito do inquérito policial, bem como pelo réu, no curso da ação penal, independentemente de estar ou não recolhido a estabelecimento prisional.
Ademais, não se restringe o direito ao silêncio à oitiva do suspeito ou réu, no âmbito da persecução penal. Pode ser exercido por qualquer pessoa que, devendo ser ouvida por autoridade estatal, corra o risco de, em decorrência de suas declarações, ver instaurada contra si ação penal, sob pena de esvaziamento da proteção constitucional à liberdade de declaração. É fácil ver que seria significativamente prejudicada a defesa do réu no processo penal se, ao oferecer a sua versão dos fatos, já tivesse comprometida a sua credibilidade em decorrência de declarações prestadas em momento anterior, no qual não pudesse valer-se da faculdade de permanecer calado. Ademais, no inquérito policial, seria fácil contornar o direito se restrito ao suspeito, bastando que a autoridade o inquirisse como testemunha.
O direito ao silêncio tem lugar, então, sempre que o indivíduo possa se autoincriminar em processo administrativo ou judicial, quer na seara cível, quer na seara
64 HADDAD, op. cit., p. 130. 65 GOMES FILHO, op. cit., p. 113.
criminal, ao ser questionado por autoridade pública de qualquer dos três Poderes. Confere-se, assim, uma proteção em face da possibilidade de sofrer persecução penal, presente ou futura66.
As testemunhas, embora obrigadas a declarar a verdade sob pena de configuração do crime de falso testemunho, definido no art. 342, do Código Penal, também gozam da prerrogativa de calar-se para evitar a autoacusação, não obstante a lacuna existente em nosso direito positivo. No tocante às testemunhas, trata-se, no entanto, de um direito limitado: enquanto os suspeitos, no inquérito policial, e os réus, no processo penal, podem-se recusar a responder à totalidade das perguntas, as testemunhas, estando, via de regra, jungidas ao dever de prestar declarações verídicas, apenas podem invocar o nemo tenetur se detegere em face de determinadas perguntas, cuja resposta possa acarretar a autoincriminação. O silêncio permitido às testemunhas é, portanto, somente o parcial.
A disciplina do Código de Processo Civil acolhe o princípio em apreço. A respeito do depoimento pessoal das partes, dispõe esse diploma legal que, caso a parte não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor, presumir-se-ão confessados os fatos contra ela alegados (art. 343, §2º), podendo o juiz, na sentença, declarar se houve recusa de depor caso a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas (art. 345). Não é a parte, entretanto, obrigada a depor de fatos “criminosos ou torpes, que lhe forem imputados”. Quanto à prova testemunhal, estabelece o Estatuto Processual Civil que a testemunha não é obrigada a depor de fatos “que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou na colateral em segundo grau” (art. 406, I), podendo requerer ao juiz que a escuse de depor. Caso o depoimento possa ensejar a persecução penal, o que representa “grave dano” à testemunha, está ela, portanto, escusada de depor.
O Supremo Tribunal Federal, corretamente, já reconheceu reiteradas vezes a possibilidade da invocação do direito ao silêncio perante Comissões Parlamentares de Inquérito:
O privilégio contra a auto-incriminação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito - traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário67.
66 HADDAD. op. cit., p. 141.
Assim, em qualquer procedimento, judicial ou extrajudicial, penal ou extrapenal, há espaço para o direito ao silêncio, desde que haja o risco de autoincriminação. Não há quaisquer restrições com base na gravidade da infração penal.
Saliente-se que não se destina o preceito em estudo a resguardar o indivíduo contra a responsabilização civil ou administrativa, de modo que quaisquer prerrogativas de que goze nesse sentido não decorrem da Constituição Federal.
Cumpre esclarecer, por outro lado, que também cabe a invocação do direito ao silêncio para evitar punição por ato infracional, podendo, portanto, o adolescente recusar-se a prestar declarações acerca de fatos definidos como crimes ou contravenções por ele cometidos. Ora, se a Lei Maior e o Estatuto da Criança e do Adolescente visam a conferir-lhe maior proteção, seria ilógico sonegar-lhe um direito de que gozam os imputáveis.
Frise-se, por fim, que o direito ao silêncio, como os demais direitos e garantias relativas ao processo penal, impõe limites à atuação do Estado na pesquisa da verdade real, constituindo uma proteção conferida ao indivíduo. Assim, na lição de Haddad: “é pressuposto de sua aplicação a existência de contato entre este e os representantes do Estado. Logo, onde não houver um procedimento oficial ou uma autoridade, não será invocável o princípio contra a auto-incriminação”68.