Os direitos sociais prestacionais reclamam uma atuação positiva do legislador e do Poder Executivo, no sentido de implementar a prestação que constitui o objeto do direito fundamental (SARLET, 1998, p. 259).
Nesse contexto, a restrição de recursos públicos constitui um limite fático à concretização dos direitos fundamentais, especialmente no que tange aos direitos sociais, como o direito à saúde. Isso ocorre porque “as necessidades humanas são infinitas e os recursos financeiros para atendê-las são escassos” (SCAFF, 2005, p. 214).
Assim, tendo em vista que os direitos sociais, bem como todos os direitos, são custosos, é necessário aferir em que medida é possível exigir do Estado prestações efetivas. E é justamente na discussão sobre as restrições à efetivação dos direitos fundamentais sociais que a reserva do possível é invocada.
Para Ana Paula de Barcellos (2002, p.236), “a expressão procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por ele supridas”.
Conforme Ingo Wolfgang Sarlet (1988, p. 261), o conceito de reserva do possível provém do direito alemão, em decisão conhecida como ‘Numerus Clausus’ (BverfGE nº 33, S. 333), relativa ao direito de acesso ao ensino superior. Essa decisão, recusando a tese de que o Estado seria obrigado a criar uma quantidade suficiente de vagas nas universidades públicas para atender a todos os candidatos, determinou que “a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado estaria sujeita à condição da disponibilidade dos respectivos recursos” (SCAFF, 2005, p. 219).
Segundo Fernando Facury Scaff (2005, p.219), a decisão do Tribunal Constitucional Alemão menciona que estes direitos a prestações positivas do Estado
“estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade”. Ou seja, a argumentação utilizada diz respeito à razoabilidade da pretensão.
Nesse sentido, o autor assevera que a disponibilidade desses recursos estaria localizada no campo discricionário das decisões políticas, por meio da elaboração dos orçamentos públicos (SCAFF, 2005, p. 219).
Ocorre que a discricionariedade do legislador sobre a disponibilidade dos recursos não é ampla, porquanto a Constituição Federal estabeleceu objetivos a serem perseguidos pelos governos, bem como um sistema de planejamento voltado a efetivar esses objetivos (SCAFF, 2005, p. 219-220).
Em seu art. 3º, a Constituição Federal dispõe:
Art. 3º – Constituem objetivos fundamentais a República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
No âmbito orçamentário, essencial para que o Estado demonstre a origem de suas receitas e o destino das despesas e investimentos, foi estabelecido um sistema de planejamento formado por um conjunto de leis: Lei do Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), e Lei Orçamentária Anual (LOA). Todos os planos e programas nacionais, regionais e setoriais devem estar de acordo com o plano plurianual (art. 165, parágrafo 4º da Constituição Federal) e a LDO deverá estar sempre em consonância com o PPA (art. 166, parágrafo 4º, da Constituição Federal).
Fernando Facury Scaff (2005, p.220) lembra que todas estas normas possuem necessária e obrigatória pertinência com as normas-objetivo traçadas no art. 3º e com outras do texto constitucional.
Porém, embora o constituinte de 1988 tenha prescrito o dever do legislador e do poder público de utilizarem o orçamento para efetivar as normas- objetivo, a teoria da reserva do possível é um dos principais limitadores à consecução dos direitos fundamentais sociais.
A respeito da aplicação da reserva do possível, Anderson Rosa Vaz (2009, p.31) assevera:
[...] os condicionamentos impostos pela cláusula da ‘reserva do possível’ ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implementação sempre onerosa –, traduzem-se em uma binômio que compreende, de uma lado (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas reclamadas.
J.J. Gomes Canotilho (2002, p. 234) vê a efetivação dos direitos sociais dentro de uma reserva do possível e aponta a sua dependência dos recursos econômicos. Assim, seu nível de realização estaria sempre condicionado pelo volume de recursos suscetíveis a serem mobilizados para essa finalidade.
No mesmo sentido, assevera Giovani Bigolin (2004, p. 5):
[...] a ausência de recursos materiais constitui uma barreira fática à efetivação dos direitos sociais, esteja a aplicação dos correspondentes recursos na esfera da competência do legislador, do administrador ou do judiciário. Ou seja, [...] o fato é que a efetividade da prestação sempre depende da existência dos meios necessários. Não se pode negar que apenas se pode buscar algo onde algo existe.
Colhe-se, ainda, dos ensinamentos de Gustavo Amaral (2001, p. 184): [...] também não nos parecem razoáveis máximas como ‘se está na lei é para ser cumprido’, pois a lei, não importa seu nível hierárquico ou a devoção que lhes emprestem os governantes, não consegue remover a escassez e, existindo ela, alguém deixará de ser atendido, alguém sofrerá dano ou mesmo morrerá.
No entanto, embora haja uma reserva orçamentária, não pode ser utilizada como argumento impeditivo ou desculpa para a omissão estatal na realização dos direitos prestacionais. Isso se deve ao fato de ser dever do Estado “maximizar os recursos e minimizar o impacto da reserva do possível.” (SARLET, 1998, 223). É o que opina Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 212):
Assim, a reserva do possível atua sobre os direitos fundamentais prestacionais como elemento externo, que pode se reduzir, ou até mesmo eliminar o acesso dos titulares de um dado direito fundamental social ao bem juridicamente protegido (educação, saúde, previdência, moradia), enfraquecendo a obrigação assumida pelo Estado, de modo a afetar desvantajosamente o conteúdo do direito fundamental.
[...] a reserva do possível, enquanto restrição aos direitos fundamentais sociais, não é absoluta, mas sujeita a um padrão e razoabilidade (enquanto racionalidade) e proporcionalidade. Assim, a reserva do possível se relaciona com a proibição do exagero infundado na luta pela efetivação dos direitos fundamentais sociais, de modo que não se pode exigir do Estado e
da sociedade algo fora dos padrões razoáveis, do adequado, do necessário e do estritamente proporcional. (OLSEN, 2008, p. 213).
Corroborando com esse entendimento, Anderson Rosa Vaz (2009, p.33) alerta que a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais pode ser comprometida pela aplicação da reserva do possível, que como uma condição de realidade a impor a observância da disponibilidade de recursos pelo julgador, acabou legitimando a negligência dos poderes públicos com a destinação dos recursos econômicos.
Afirma, ainda, que a noção de escassez de recursos tem sido apresentada como um dogma insuperável, de maneira que a disponibilidade não é apreciada em sua concepção original, ou seja, aquilo que razoavelmente se pode exigir do Estado para satisfazer o direito.
A reserva do possível não pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, em especial quando dessa conduta negativa puder resultar nulificação ou aniquilação de direitos fundamentais (OLSEN, 2008, p. 214).
Acerca dos limites à concretização dos direitos fundamentais e da necessidade do poder público fundamentar adequadamente sua alegação de escassez orçamentária, complementa Leal (2005, p. 174):
A verdade é que a simples alegação de que tais limites se darão pela reserva do possível em termos de verificação das condições materiais do Estado de cumprir com suas obrigações não é suficiente, mesmo tomando esta reserva aqui como a existência de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerando a limitação material, a imediata efetivação do comando no texto da Carta Política. Isto porque, salvo melhor juízo, não cumprida a exclusiva e unilateral competência de definir o que é possível ou não nos termos de efetivação dos direitos fundamentais, em face da não-disponibilidade.
Assim, a efetivação dos direitos fundamentais não pode ser negada apenas sob o argumento do custo desses direitos; devem os valores fundamentais da vida e dignidade da pessoa humana apontarem o parâmetro demarcatório que representará o real limite à restrição dos direitos, coibindo eventuais abusos que possam levar ao seu esvaziamento ou à sua supressão (OLSEN, 2008, p. 325).
Com efeito, diante das limitações orçamentárias, a reserva do possível tem sido utilizada constantemente pelos poderes públicos como entrave à efetivação dos direitos sociais. No entanto, esse argumento não pode ser utilizado de forma indiscriminada. Isto, porque, qualquer pleito visando fomentar uma existência minimamente decente não pode ser considerado sem razão, já que a garantia da vida e da dignidade da pessoa humana são alguns dos principais objetivos do Estado brasileiro. E é por isso que a reserva do possível não pode ser oposta ao mínimo existencial, que será abordado a seguir.