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autorização da geração de energia elétrica por empreendimentos eólicos regulares e com capacidade reduzida, por intermédio da Resolução da ANEEL n.º 391, de 15 de dezembro de 2009, que já sofreu alterações pela Resolução da ANEEL n.º 546, de 16 de abril de 2013.

O diploma normativo aplica-se tanto aos autoprodutores, que visam o próprio consumo, como aos produtores independentes que almejam a inserção no mercado por sua conta e risco. No campo das definições jurídicas válidas, o art. 3º, I e II, conceitua como usina eólica a instalação de produção de energia elétrica a partir da energia cinética do vento; e, como usina eólica de capacidade reduzida, as que detenham potência instalada inferior a 5.000kW.

O processo de solicitação de outorga para geração de centrais com potencial superior a 5.000kW, deve ser instruído com documentos que comprovem a regularidade fiscal perante as contribuições previdenciárias e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), e para com as Fazendas Municipal, Estadual e Federal e Dívida Ativa da União do domicílio ou sede do interessado. A regularidade fiscal deverá ser mantida por todo o prazo da outorga, sob pena de aplicação das sanções cabíveis, assegurado o contraditório e a ampla defesa, como em qualquer outra instrução dessa natureza, nos termos do art. 5, § 2º. Eventuais atos administrativos que importem em abusos podem ser objeto de impugnação judicial específico, no que for cabível.

O Despacho de recebimento do requerimento de outorga não gera o direito de preferência, exclusividade ou garantia de obtenção da Autorização para exploração do respectivo empreendimento, estando sujeito a hipóteses de revogação quando constatado que, decorridos 12 (doze) meses de sua emissão determinando complementação, não houver manifestação de seu titular apresentando os documentos necessários à respectiva Outorga. Pode haver revogação também nos casos em que, a qualquer tempo, houver fundados indícios de que seu titular, direta ou indiretamente, utiliza-o para desestimular, inibir ou impedir a iniciativa de outros interessados na exploração do potencial eólico da região onde estiver localizado o parque.

Essa restrição decorre do Poder da Agência Reguladora de impor barreiras aos agentes do setor por violação comprovada do interesse público não é peremptoriamente esgotada na esfera administrativa. Novamente deve ser ressaltada a possibilidade de controle judicial da sanção e do procedimento, notadamente com relação à impugnação das provas de indício juntadas ao processo administrativo, à legitimidade dos agentes e ao próprio fato de haver sanção apenas com bases nestes indícios. A punição nesta seara pode vira frustrar expectativas depositadas em grandes investimentos da iniciativa privada, sendo temerosa sua

admissão com base apenas em indícios, sem uma cognição exauriente. O poder discricionário essencial para a função regulatória não é absoluto e pode ser controlado em alguns casos217.

Constam ainda como documentos essenciais para a obtenção da outorga, nos termos do Anexo II, da Resolução: a) Licença ambiental compatível com a etapa do projeto; b) Informação de Acesso emitida pela concessionária de distribuição, para conexão nas redes de distribuição, ou emitida pelo ONS, para conexão nas instalações de transmissão, ou ainda, excepcionalmente, pela EPE, a respeito da viabilidade da conexão do empreendimento; c) informações gerorreferenciadas; e, d) cronograma físico completo atualizado da implantação do empreendimento, apresentado por meio de diagrama de barras e tabela, onde deverão ser destacadas as datas dos principais marcos218.

Não é apenas a instalação para a geração que está sujeita ao procedimento de outorga, a modificação no potencial instalado também deve ser requerida perante a Agência Nacional de Energia Elétrica que analisará, para o deferimento ou indeferimento, os critérios técnicos: a) do estudo do potencial eólico; b) da capacidade instalada; e, c) da compatibilidade de acesso às instalações de transmissão e de distribuição, constituído de conexão e uso, conforme art. 12, I, II e III da Resolução da ANEEL n.º 391/2009.

A Resolução n.º 546, de 16 de abril de 2013, instituiu o art. 12-A, que previu a necessidade de depósito do valor referente a 5% (cinco por cento) do investimento para a obtenção da outorga de geração ou modificação do potencial instalado, estabelecido o montante de R$4.000,00 (quatro mil reais) genericamente como o valor de referência por quilowatt instalado. A garantia é temporária, vigorando pelo período de até trinta dias após a entrada em operação comercial da última unidade geradora do parque eólico.

O direito de execução do crédito depositado surge a partir da constatação do descumprimento do cronograma de implantação do empreendimento; pelo descumprimento das condições previstas no ato autorizativo quanto à potência instalada, ao número de máquinas e à disposição de aerogeradores no parque, bem como nos casos de revogação da

217_{―Em obra clássica acerca do assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 58-82) relaciona o controle}

de atos discricionários a diversas modalidades de desvio de poder, como: a inobservância da regra de competência, o motivo alheio a qualquer finalidade pública, o vício de intenção, a omissão e outras situações de incompatibilidade da conduta com a interpretação do ordenamento jurídico. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 58-60). Notadamente incidindo o procedimento ou o ato em qualquer destas proposições não estará sintonia com o ordenamento jurídico, sendo invalidável pela via judicial.

218 _{São considerados marcos para a implantação do parque eólico: a) início da montagem do canteiro de obras; b)}

início das obras civis das estruturas; c) início da concretagem das bases das unidades geradoras; d) início da montagem das torres das unidades geradoras; e) início das obras da subestação e/ou da linha de transmissão de interesse restrito; f) início da operação em teste: (por unidade geradora); e, g) início da operação comercial: (por unidade geradora).

outorga de autorização, conforme art. 12º, § 3º. As autorizadas devem observar pormenorizadamente os critérios em que se deu a outorga, sendo vedada a operação de fato em condições não previstas nos estudos de viabilidade de conexão à rede e nos próprios relatórios de impacto ambiental. A fiscalização deve se dar mediante a lavratura de auto e instauração do procedimento, sendo igualmente assegurado o direito de apresentar justificativa, podendo a situação de não cumprimento do cronograma de instalação estar atrelada a casos fortuitos e de força maior referente à externalidades das redes locais ou de outros atos emanados de entes administrativos estaduais e municipais. Apesar do empenho por condições ideais, podem existir exemplos de casos em que o atraso no cronograma não é de responsabilidade exclusiva da usina eólica, ocasião em que a excludente de responsabilidade pode ser levada em consideração para obstar as penalizações imediatas.

Permaneceu a obrigação anteriormente discriminada na Resolução da ANEEL n.º 112/99, quanto a necessidade de manter em arquivo o Estudo de Impacto Ambiental (EIA), Relatório de Impacto Ambiental (RIMA) ou estudo ambiental formalmente requerido pelo órgão ambiental conforme legislação específica de meio ambiente. Nota-se também a mesma obrigação referente ao projeto básico, aos resultados dos ensaios de comissionamento e histórico de atualização das medições anemométricas e climatológicas.

A implantação de centrais geradoras com potencia inferior a 5.000kW deverá ser comunicada a ANEEL em processo devidamente instruído, lhes sendo assegurada o acesso a comercialização de energia e o livre acesso às instalações de distribuição e de transmissão, nos termos do art. 19º e 20º.