Porters five forces, analyse av bransjestrukturen

Ressalta­se que, o propósito do Banco Mundial era estabelecer um mecanismo judicial de solução de controvérsias neutro, não apenas entre Estados nos polos da disputa, mas sim, de um lado, composto por partes privadas, e de outro, Estados receptores de investimento. Dessa forma, uma das inovações da Convenção foi instituir a capacidade aos entes privados de integrar uma relação jurídica juntamente com um ator estatal.

Assim, a Convenção de Washington permite que as disputas sejam iniciadas tanto pelos investidores privados, quanto pelos Estados nacionais. Não obstante, a principal condição e, segundo Patrick Juillard, a pedra angular para a competência do Centro é o consentimento, ou seja, o ato de vontade pelo qual as partes autorizam expressamente a instauração dos mecanismos arbitrais de solução de controvérsias para um conjunto determinado ou determinável de matérias346_{. Ao ratificar a Convenção de Washington, os}

Estados reconhecem a sua jurisdição, entretanto, isso não obriga as partes a se submeterem

344 _{COSTA, José Augusto Fontoura. Direito Internacional do Investimento Estrangeiro. Curitiba: Juruá,}

2010. p. 205.

345 _{PARRA, Antonio. The history of ICSID. Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 141. LUÍS, Daniel}

Tavela. Proteção do Investimento Estrangeiro: O Sistema do Centro Internacional para Resolução de Disputas Relativas ao Investimento (CIRDI) e suas Alternativas. 2013. 189 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. p. 83.

346 _{JUILLARD, Patrick. L'évolution des sources du droit des investissements. Recueil des cours, Leiden p.}

à arbitragem do CIRDI, pois faz­se necessário um duplo consentimento, ou seja, que as partes também consintam com a submissão ao Centro para resolver determinada controvérsia. Esse mesmo procedimento quanto à necessidade de consentimento expresso e por escrito também é aplicado ao Mecanismo Complementar.

Nesse sentido, infere­se que o acesso à solução de controvérsias do CIRDI não é automático, dependendo da aceitação por escrito de ambas as partes, o Estado e o investidor, conforme estabelecido no art. 25(1) da Convenção 347 _{, sendo que o}

consentimento conferido atua como limitador, não podendo os Estados ir além do que foi autorizado, seja mediante contrato, compromisso, lei348_{, tratado ou qualquer outro meio. O}

consentimento expresso dos Estados pode se dar nas seguintes hipóteses não taxativas: (i) por meio de cláusula compromissória incorporada em um contrato entre as partes, estabelecendo, antecipadamente, que a resolução de eventuais litígios estará sob a jurisdição do CIRDI349_{; (ii) por compromisso arbitral (compromis), instituído para um}

litígio já existente;350 _{(iii) por previsão em legislação nacional do Estado hospedeiro – na}

maioria das vezes, sua legislação interna sobre investimento351 _{– e (iv) através de um}

347 _{No original e, inglês, o art. 25 (1) da Convenção de Washington estipula:“Article 25 (1) The jurisdiction}

of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally”.

348 _{Quando a previsão estiver contida em lei interna, deve­se ter cuidado para manter a coerência com o}

ordenamento jurídico nacional, o que inclui os princípios constitucionais vigentes e as regras sobre vigência legislativa. Já se a autorização for dada mediante instrumento internacional, devem ser respeitadas as fontes internacionais, em especial quanto à validade e os efeitos dos tratados internacionais, “sendo relevante a remissão ao Direito interno apenas quando resultante da aplicação do Direito Internacional”. COSTA, José Augusto Fontoura. Direito Internacional do Investimento Estrangeiro. Curitiba: Juruá, 2010, p. 215.

349 _{Estas cláusulas são comuns em contratos entre Estados e investidores estrangeiros ou por intermédio de}

cláusulas modelo, já citadas anteriormente, preparadas e publicadas pelo CIRDI com o intuito de facilitar a elaboração desses contratos. Conforme pontua Bruno Oppetit, apesar de não existir nada mais variável e indeterminado quanto à vontade das partes, fez­se necessária a delineação da teoria da autonomia da cláusula compromissória para desarticular manobras dilatórias das partes, que se encontravam inicialmente de acordo a submeter­se à justiça arbitral. Assim, chancelada a vontade das partes com relação ao juízo, arbitram por meio da cláusula compromissória. Mesmo com a nulidade do contrato, a cláusula permanece válida e o juízo arbitral não poderá ser afastado, nem a questão deslocada à justiça estatal. Cf. OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Bogotá: Legis, 2006. p. 105­106.

350 _{OPPETIT, Bruno. Ibid.. p.220.}

351 _{A opção realizada em favor de uma cláusula fork in the road será decisiva para o afastamento da}

arbitragem de investimentos, visto que esta permite que o investidor opte, através de uma escolha irreversível, pela solução de conflitos através de uma corte local ou a tribunais internacionais e, normalmente, após escolhida uma das vias, fica impossibilitado o recurso à outra. Cf. CARREAU, Dominique; JUILLARD, Patrick. Droit international économique. 5ed. Paris: Dalloz, 2013, p.585; MUCHLINSKI, Peter T. Multinational enterprises & the law. 2ed. Oxford: Oxford University Press, 2007, p.722; REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel. Guide to ICSID arbitration. 2ed. Alphen and den Rijn: Kluwer Law International, 2011, p.100. Ademais, quando o Estado consente através de lei nacional ou em tratado internacional ocorre a abertura de uma oferta, que pode ser aceita

acordo de promoção e proteção recíproca de investimentos, por meio de cláusulas de resolução de conflitos que preveem o compromisso de utilização da jurisdição do CIRDI352_{, como se fosse uma oferta pública de arbitragem durante o período de vigência}

do tratado. Os investidores, por sua vez, também poderão dar seu consentimento mediante cláusula compromissória, compromisso arbitral e simples início do procedimento353_.

Uma vez consentindo à jurisdição, este consentimento não pode ser revogado unilateralmente, mesmo que haja tentativa de pôr termo ao contrato que possua cláusula de resoluções de controvérsias CIRDI. Além disso, nem a revogação da legislação nacional que preveja o consentimento poderá afetar a jurisdição do CIRDI, desde que a oferta tenha sido aceita enquanto a legislação ainda estivesse em vigor.