Ekspansjonsmuligheter

Como já exposto, a teoria da sombra do direito, que tem raízes americanas, além de ter sido criada sob inspiração da legislação dos EUA, teve como berço duas das mais renomadas escolas de Direito do país. Não por acaso, um de seus criadores, Robert Mnookin, é proveniente da Harvard Law School, local onde originou­se a teoria da negociação com base em interesses, e é diretor do Programa de Negociação de Harvard, o

443_{No Original: “In the event of an investment dispute, the claimant and the respondent should initially seek}

to resolve the dispute through consultation and negotiation, which may include the use of nonbinding, third-party procedures”. Treaty between the United States of America and the Oriental Republic of Uruguay concerning the encouragement and reciprocal protection of investment. TREATY BETWEEN THE UNITED STATES OF AMERICA AND THE ORIENTAL REPUBLIC OF URUGUAY CONCERNING THE ENCOURAGEMENT AND RECIPROCAL PROTECTION OF INVESTMENT. Disponível

em:<https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/bit/asset_upload_file748_9005.pdf>. Acesso em: 3 out. 2015.

444_{No original: “Tout différend relatif aux investissements entre l´une des parties contractante et um}

investisseur de l´autre partie contractante est, autant que possible, réglé à l´amiable entre les deux parties concernées”. Accord entre le gouvernement de la Republique Française et le Gouvernement de la Republique Algerienne Democratique et Populaire sur l'encouragement et la protection reciproques des investissements. ACCORD entre le gouvernement de la Republique Français et le Gouvernement de la Republique Algerienne democratique et populaire sur l'encouragement et la protection reciproques des investissements.. Disponível em: <http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/46>. Acesso em: 3 out. 2015.

que dá a entender que, de certa forma, esta teoria compartilha de preceitos parecidos com os da sombra do direito.

Nesse sentido, ao se falar de negociação julga­se necessário abordar a teoria da negociação com base em interesses para que se possa concatenar como a negociação direta, em especial aquela baseada em interesses, é vista como meio eficiente no plano do Direito dos Investimentos para se alcançar uma solução alternativa de conflitos e como tal percepção teórica pode ser útil para a justificação de um espaço que enseje a negociação.

Segundo Ury, Brett e Goldberg, todo conflito e toda negociação envolvem três enfoques diferentes para a sua resolução: poder, regras e interesses. Esses três planos sempre estarão presentes, contudo, em se tratando de um problema mútuo, em uma negociação, cabe às partes escolherem qual aspecto vai ser focalizado. O primeiro deles é a relação de poder em que estão submetidas as partes, haja vista que existindo uma medida de “quanto uma parte está submetida à capacidade da outra lhe impor a sua vontade”445_{, ou}

seja, do grau de dependência de uma parte em relação a outra na imposição ou ameaça de custos, quanto mais e melhores as alternativas disponíveis na negociação com outra parte, menor sua dependência446_{. Contudo, em função da ameaça que paira na aplicação desse}

foco específico de negociação, pode haver destruição de valor para as partes.

O segundo corresponde em aceitar um padrão reconhecido como legítimo e justo e, através do direito – por exemplo, da lei ou de um contrato –, determinar quem tem razão. Trata­se de viés de difícil determinação sem o auxílio de um terceiro, pois os direitos raramente são claros e bem definidos, pautando­se por diferentes normativas, que muitas vezes se revelam contraditórias, além de o ser humano, por natureza, ser reticente a se deixar convencer ou a admitir que está errado447_{. No plano do Direito dos Investimentos, a}

solução de controvérsias respaldada no direito é a proporcionada pelas cortes nacionais e pela arbitragem mista, que irão analisar se o Estado receptor violou ou não o previsto no TBI ou no contrato estabelecido. O terceiro refere­se aos interesses, que são as necessidades, objetivos e preocupações das partes, e compõem a posição defendida por elas em uma mesa de negociação, em que cada lado defenderá sua posição e, caso esta não seja aceita, haverá a ciência de que consequências mais graves ocorrerão a posteriori. Os benefícios deste último enfoque residem no fato de que para cada interesse, existem

445 _{GABBAY, Daniela; FALECK, Diego; TARTUCE, Fernanda. Meios alternativos de solução de}

conflitos. Rio de Janeiro: FGV, 2013. p. 22.

446 _{URY, William; BRETT, Jeanne; GOLDBERG, Stephen. Resolução de Conflitos. Lisboa: Actual Editora,}

2009. p. 40.

447 _{URY, William; BRETT, Jeanne; GOLDBERG, Stephen. Resolução de Conflitos. Lisboa: Actual Editora,}

diversas posições possíveis, o que auxilia no incremento da satisfação das partes com os resultados448_{, que identificarão qual abordagem contêm elementos mais relevantes para} cada lado, até se chegar a um acordo satisfatório para ambas as partes449_{. Conforme} aduzem Ury, Brett e Goldberg (2009, p. 40):

A conciliação de interesses tende a produzir um nível mais elevado de satisfação com os resultados do que a determinação dos direitos ou do poder. Se as partes ficarem mais satisfeitas, o seu relacionamento melhora e as probabilidades de recorrência do conflito diminuem. De um modo geral, estabelecer quem tem razão ou quem é mais poderoso, enfatizando o conceito de vitória ou derrota, apenas contribui para tornar a relação mais tensa a antagónica. Por outro lado, a parte vencida raramente desiste e recorre a um tribunal superior ou arquitecta uma vingança. É certo que a conciliação dos interesses pode, por vezes, ser um processo moroso, nomeadamente quando o número de intervenientes no conflito é elevado. No entanto, estes custos costumam diminuir quando comparados com os custos dos confrontos diretos ou de poder, como acontece nos julgamentos (...)450_.

O processo de negociação baseados em interesse pode abranger tanto negociações diretas, quanto outros processos baseados na intervenção de terceiros como facilitadores, como a conciliação, mediação ou o ombudsman (que neste trabalho, como se verá, está classificado como meio preventivo de controvérsias). Nesse diapasão, apesar de a reconciliação de interesses envolver tempo e esforços, eles acabam se tornando pequenos se comparados aos custos de transação dos conflitos e negociações baseados no poder ou na força e no direito, como litígios internacionais vultosos, ofensivas diplomáticas ou, até mesmo, conflitos de cunho bélico451_.

Ademais, a opção na abordagem da negociação baseada em interesses não faz com que os outros enfoques desapareçam. Se não houver lei, contrato ou diretriz clara e hábil que vincule a parte a fazer ou deixar de fazer algo, “ou mesmo uma relação de mercado, imagem ou poder relacionada, pode ser muito difícil trazer uma parte para uma

448 _{GABBAY, Daniela; FALECK, Diego; TARTUCE, Fernanda. Meios alternativos de solução de}

conflitos. Rio de Janeiro: FGV, 2013. p. 23.

449 _{Isso, pois, caso uma das partes ainda se mantenha insatisfeita, é mais provável que esta descumpra o}

acordo ou, então, se os termos do mesmo forem excessivos, será difícil para que a parte o cumpra, o que também acarretará em descumprimento. O fato é que, o acordo não precisa ser totalmente equilibrado, com ganhos repartidos no meio, contudo, deve satisfazer minimamente o interesse da outra parte. Cf. GABBAY, Daniela; FALECK, Diego; TARTUCE, Fernanda. Ibid. p. 28.

450 _{URY, William; BRETT, Jeanne; GOLDBERG, Stephen. Resolução de Conflitos. Lisboa: Actual Editora,}

2009. p. 38. CARREAU, Dominique; JUILLARD, Patrick. Droit international économique. 5. ed. Paris: Dalloz, 2013, p. 47.

451 _{SMITH, Stephanie; MARTINEZ, Janet. An analytic framework for disputes systems design. Harvard}

Negociation Law Review, v. 14, p.123­169, 2009, p. 126; BRILLO, Romulo. A prevenção de controvérsias investidor­Estado e alternativas à arbitragem investidor­Estado In: RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito Internacional dos Investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, p.271­299, 2014. p. 278.

mesa de negociação”452_{. No entanto, mesmo com o direito, se não houver uma ameaça}

presumível de que uma parte adotará as medidas legais, judiciais ou arbitrais cabíveis contra a outra, ou seja, a sombra do direito, talvez a última parte não vislumbre motivos para se empenhar para uma negociação e direcionar­se para o enfoque baseado em interesses, para alcançar um resultado mais adequado e efetivo453_.