Intern analyse

Os limites de operação do Centro são instituídos pelo art. 25 da Convenção de Washington, que dispõe sobre a jurisdição do Centro. Todavia, mesmo a instituição não possuindo poderes jurisdicionais, porquanto o CIRDI apenas administra os procedimentos conciliatórios e arbitrais, essa terminologia é utilizada para significar os limites dentro dos

pelo investidor a qualquer momento, mesmo mediante a própria remissão do caso à arbitragem. Um dos leading cases que demonstram a aceitação do Estado à jurisdição do CIRDI via própria legislação interna é o caso Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt (SPPv. Egypt), ICSID Case n. ABR/84/3, 24 August 1984, em que o Egito refutou a submissão à solução de controvérsias do CIRDI por não haver nenhuma cláusula arbitral ou compromisso com o investidor que estabelecesse essa relação. Porém, o art. 8º da Lei nº 43 de 1974, que regulava a matéria relativa aos investimentos árabes e fundos estrangeiros e zonas francas previa que as disputas de investimento deveriam ser solucionadas da maneira a ser acordada com o investidor, ou dentro da estrutura dos acordos em vigor entre a República Árabe do Egito e o país natural do investidor, ou dentro da estrutura da Convenção para Solução de Disputas de Investimentos entre o Estado e os nacionais de outros países, à qual o Egito aderiu. Portanto, a lei nacional consentia com a arbitragem mista e o tribunal arbitral, portanto, tinha jurisdição sobre a disputa. Cf. ISMAIL, Mohamed A.M. International Investment Arbitration: Lessons from development in the Mena Region. Burlington: Ashgate USA, 2013. p. 154; NEWCOMBE, Andrew; PARADELL, Lluís. Law and practice of investment treaties: standards of treatment. The Hague: Kluwer Law International, 2009. p. 46.

352_{Segundo Newcombe e Paradell, até 1968, os TBIs forneciam apenas a solução de controvérsias por meio}

de arbitragem Estado­Estado ou pela submissão do litígio à Corte Internacional de Justiça (CIJ). Os primeiros acordos a adotarem uma cláusula de submissão à arbitragem mista sob os auspícios do CIRDI foram os entre Holanda e Indonésia, de 1968, e os da Itália com o Chade e a Costa do Marfim, em 1969. Nos anos 1990, essa tendência evolutiva converteu­se em regra e a esmagadora maioria dos acordos já consentia a arbitragem mista. Cf. NEWCOMBE, Andrew; PARADELL, Lluís. Ibid.. p.44. COSTA, José Augusto Fontoura. Direito Internacional do Investimento Estrangeiro. Curitiba: Juruá, 2010. p. 214. INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. ICSID Convention, Regulation and Rules. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 2006, p. 43. Disponível em: <https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR_English­final.pdf>. Acesso em: 27 set. 2015.

353 _{CARREAU, Dominique; JUILLARD, Patrick. Droit international économique. 5ed. Paris: Dalloz,}

quais as disposições da Convenção serão aplicadas e os limites em que os mecanismos de conciliação e a arbitragem estarão disponíveis. Já a competência do CIRDI, prevista no art. 41(1), refere­se propriamente à “capacidade do tribunal de exercer a jurisdição geral do CIRDI em um caso particular, e proferir uma sentença arbitral final”354_.

Assim, o artigo 25 da Convenção de Washington estabelece três critérios necessários e cumulativos para a jurisdição do CIRDI. O primeiro deles, já exposto anteriormente, é o consentimento voluntário (rationae voluntatis), que deve ser expresso e por escrito. O segundo, trata­se da extensão jurisdicional em razão da matéria (rationae materiae), em que devem estar presentes duas condições essenciais: (i) a controvérsia deve ser jurídica e (ii) esta deve ter surgido diretamente de um investimento.

Ora, a limitação às controvérsias jurídicas torna­se relevante, ao passo que afasta da análise do Centro conflitos de interesses entre as partes, conflitos de conteúdo político ou econômico­comercial, bem como questões fáticas. Desse modo, a controvérsia deve ser focada na violação ou reparação de direitos e obrigações.

No que se refere à definição de investimento, esta inexiste no texto da Convenção. Isso se dá em razão da dificuldade encontrada em se propor uma definição multilateral, em função da multiplicidade de concepções acerca da matéria. Segundo o Relatório dos Diretores Executivos “nenhuma tentativa foi feita tendo em conta o requisito essencial do consentimento das partes”355_{, além disso, o art. 25(4) dispõe que, de forma}

discricionária, cada Estado contratante poderá comunicar ao Centro as categorias de controvérsia que pretende submeter à jurisdição do CIRDI, ou o que de acordo com seu direito interno não poderia ser alvo de submissão à sua jurisdição. Contudo, apesar da previsão presente no Relatório, os trabalhos preparatórios da Convenção previam grandes esforços para definir o termo investimentos, sem jamais ter alcançado consenso quanto ao ponto; e, seguindo a proposta da delegação britânica, não se adotou definição no âmbito da Convenção, o que facilitou sua aprovação356_{. Ademais, conforme aduz Aron Broches, a}

opção pela não inclusão da definição de investimentos se coaduna com o consentimento para a submissão ao Centro, pois, se as partes estão de acordo em submeter uma disputa ao Centro, presume­se que o objeto da controvérsia se refere materialmente a um

354 _{RAMINA, Larissa. Direito Internacional dos Investimentos. Curitiba: Juruá, 2009. p. 149.}

355 _{No original em inglês: “no attempt was made given the essential requirement of consent by the parties”.} 356_{SORNARAJAH, M. The International Law of Foreign Investment. 3rd. New York: Cambridge University}

Press, 2010. p. 308­313; COSTA, José Augusto Fontoura. Direito Internacional do Investimento Estrangeiro. Curitiba: Juruá, 2010. p. 207.

investimento357_{. Assim, cabe às próprias partes a delimitação da definição do sentido de}

investimento, por intermédio dos APPRIs358_.

Quanto à jurisdição em razão da pessoa (rationae personae), o art. 25 especifica que serão legítimos para acionar o CIRDI os Estados Contratantes e os nacionais de um Estado Contratante diverso daquele que integra o outro polo da ação. Desse modo, por nacional de outro Estado, segundo o art. 25 (2), entende­se qualquer pessoa física ou jurídica, desde que investidora e nacional de outro Estado Contratante.

Quanto às pessoas físicas, o critério basilar é o da nacionalidade, que deve existir no momento em que foi dado o consentimento e quando se efetiva a submissão à arbitragem ou conciliação, não importando o local do domicílio ou residência da pessoa359_.

Sobre as pessoas jurídicas, estas incluem não somente as corporações estrangeiras ou entidades jurídicas privadas, mas também empresas “com capital estatal, ou mesmo controlada integralmente por um Estado estrangeiro, desde que não exerça função pública ou represente o governo”360_{. Já no que se refere à determinação da nacionalidade da}

empresa, faz­se necessário que ela detenha nacionalidade diferente da nacionalidade do Estado hospedeiro. Ora, a nacionalidade da pessoa jurídica será determinada pelo critério do local de seu registro ou pelo lugar de sua sede social, ou então, conforme disposto no art. 25 (2) (b), por meio de acordo entre o Estado hospedeiro e o investidor, que apesar de possuir nacionalidade do Estado litigante, encontra­se sob controle estrangeiro. Caso a empresa apresente mais de uma nacionalidade é necessário que pelo menos uma delas seja de um Estado contratante, desde que distinta do Estado presente no outro polo da controvérsia361_.

357 _{PUCCI, Adriana Noemi. Solução de Controvérsias Relativas a Investimentos Estrangeiros. 2003. 330}

f. Tese (Doutorado em Direito) ­ Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003. p. 247.

358 _{O fato é que a dificuldade no alcance de uma definição é reforçada pelo fato de que na época em que a}

Convenção foi redigida, o significado de investimento não ia muito além do significado convencional de contrato de longo prazo para a exploração de recursos naturais ou de um project contract. Hoje em dia, admite­se na definição, conforme previsão no acordo, inclusive os investimentos de portfólio, fluxos de capital que não são orientados para o controle operacional da empresa. Cf. SORNARAJAH, M. The international law on foreign investment. 3rd. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. 311.

359 _{DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of international investment law. Oxford: Oxford}

University Press, 2008. p. 237.

360 _{COSTA, José Augusto Fontoura. Direito Internacional do Investimento Estrangeiro. Curitiba: Juruá,}

2010. p. 207.

361 _{Segundo Celso de Tarso Pereira, esta provisão justifica­se: “pela condição imposta muitas vezes ao}

investidor estrangeiro, pelo Estado receptor, de conduzir seus negócios por intermédio de uma empresa formada sob suas leis. Se não se fizesse exceção ao caso de empresas sob controle estrangeiro, mas registradas no Estado receptor, uma importante esfera de investimentos não seria abrangida pela Convenção”. PEREIRA, Celso de Tarso. O Centro Internacional para a Resolução de Conflitos sobre Investimentos (CIRDI­ICSID). Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 40, p.87­93, out./dez. 1998. p. 90.

Ainda sobre a jurisdição do Centro, o art. 26 da Convenção de Washington estabelece firmemente que, uma vez dado o consentimento das partes para a arbitragem sob a égide do Centro, exceto provisão em contrário, exclui­se qualquer outro remédio jurisdicional. O Estado demandado tampouco poderá contestar a jurisdição do tribunal arbitral com fulcro na ausência de esgotamento prévio dos recursos internos para acessar o tribunal, porém, poderá requerer esse esgotamento como condição para o consenso à arbitragem, apesar de ser uma reserva rara nos acordos de investimento e encontrada com mais frequência em TBIs mais antigos362_.

Finalmente, de acordo com o art. 27 da Convenção, ao aderir a esta, suspende­se o direito do exercício da proteção diplomática por parte do Estado de origem do investidor para o resguardo do direito de seus nacionais, salvo se o Estado parte da controvérsia recusar­se a cumprir a sentença arbitral.