silêncio
As declarações de co-arguido em desfavor de um co-arguido quando prestadas em Audiência de Julgamento aquando a ausência deste último, não se enquadra na norma prevista no n.º 4, do artigo 345.º, do CPP.
No nosso entendimento, se: se entender pelo mesmo enquadramento legal, estaremos a incorrer em manifesto lapso. Pois equiparamos aquilo que não é equiparável!
A norma foi criada para que a valoração das declarações de co- arguido não fossem per si valoradas, quando não exercido o contraditório por parte do co-arguido presente. Ou seja, o que está em causa é a análise do exercício do Princípio do contraditório, interpretado no sentido último da sua função teleológica. A qual se contrapõe a uma interpretação fundamentalista e radical da dos direitos do arguido.
Inquestionável na sua dignidade constitucional, nos termos do artigo 20.º da CRP, o Princípio do contraditório tem subjacente uma conceção inerente ao Princípio de audiência, consubstanciando na oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição no decurso do processo, pelo tribunal.
A finalidade do Estado de Direito Social reside na criação e manutenção, pela comunidade, de uma situação jurídica permissiva da livre realização da personalidade ética de cada membro.
Por isso mesmo, o esclarecimento da situação jurídica material em caso de conflito supõe, não só a garantia formal da preservação do direito de cada um em processo judicial, mas a comprovação objetiva de todas as circunstâncias, de facto e de direito, do caso concreto – comprovação
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inalcançável, pelo menos, sem uma audiência esgotante de todos os participantes processuais.
Isto significa que, a atual compreensão do processo penal português, à luz das conceções do Homem, do Direito e do Estado que nos regem, implica que a declaração do direito do caso penal concreto, não seja apenas uma tarefa do Juiz, mas sim, como tendo que ser tarefa de todos os que participam no processo e se encontrem em situação de influir naquela declaração do direito, de acordo com a posição e função processuais que cada um assuma.
Agora se compreenderá por que não basta apelar ao Princípio do contraditório para a exigência de descoberta da verdade material, ou mesmo para a indispensabilidade do direito de defesa, para que do mesmo passo se alcance o fundamento e sentido do princípio da audiência. O que, no fundo, está em causa é nada menos do que a relação entre a Pessoa e o Direito, em particular, a relação entre a pessoa e o seu direito. O direito de audiência é a expressão necessária do direito do cidadão à concessão de justiça, das exigências comunitárias inscritas no Estado de Direito, da essência do Direito como tarefa Humana e, finalmente, do espírito do Processo como comparticipação de todos os interessados na criação da decisão.
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Conclusão
A estrutura acusatória do processo penal é uma exigência constitucional, mostrando-se ser a estrutura processual mais apropriada a conformar o imperativo das garantias de proteção do arguido.
O processo penal foi construído com a idealização que estaríamos sempre perante um arguido e um tipo legal de crime, pelo que não é essa a prática atual. Estamos, constantemente, perante múltiplos arguidos que, por sua vez, preenchem diversos tipos legais de crime.
O problema aqui discutido, está intrinsecamente ligado com ideologias políticas próprias de cada Estado. Sendo que a posição de cada Estado é refletida nas finalidades do seu processo penal.
Ora atentemos, o co-arguido no nosso processo penal, poderá optar por quatro posições: remeter-se ao silêncio; prestar declarações de forma a harmonizar os factos; prestar declarações de forma a expressar falsos factos; ou prestar declarações de forma a demonstrar ao Juiz o que realmente aconteceu, como sujeito presente na prática dos factos.
Por um lado, vemos um co-arguido como um sujeito processual que detém informação privilegiada, e que teve contato direto com os factos constates da acusação; e, por outro lado, vemos um sujeito processual que urge ver de forma cautelosa, uma vez que pode tecer falsidade através das suas declarações.
A posição que tomamos ao longo da presente dissertação pende para uma valoração legitimada do meio probatório das declarações incriminatórias de um co-arguido aquando a instâncias o outro co-arguido faz uso do seu direito ao silêncio.
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Note-se, o CPP acolheu o Princípio da livre apreciação na valoração das declarações incriminatórias de co-arguido, pelo que não se admite que este meio de prova seja legalmente proibido. Devendo sim rodear-se de especiais cuidados, por se tratar de um meio de prova que pode incorrer em défice de credibilidade, atendendo ao interesse do autor de tais declarações na sua própria defesa e à sua especial posição que, enquanto
co-arguido, o exime do dever de depor sobre a verdade dos factos169.
O direito ao silêncio é uma limitação imposta à livre valoração deste meio de prova e, após este estudo, concluímos que, cada vez mais, este direito é visto como um direito absoluto e inviolável. No entanto, no nosso entender, o Processo Penal Português tem de sofrer algumas reformas no que diz respeito a esta proteção inatingível ao arguido.
Dado que o co-arguido ao prestar as referidas declarações incriminatórias, proferidas ou reproduzidas em Audiência de Julgamento, não impede, o co-arguido incriminado, esclarecer o Tribunal ou infirmar essas mesmas declarações uma vez tendo assistido às mesmas no decorrer na audiência. Não se pode afirmar, só porque este último fez uso do seu direito ao silêncio, que as declarações incriminatórias não foram subtraídas ao contraditório. Ou seja, assim não se verificando a violação do disposto no n.º 4, do artigo 345.º, do CPP. O Juiz pode (e deve) assim utilizar as mesmas para fundamentar a sua convicção e consequentemente, a responsabilização de ambos os co-arguidos, caso haja lugar à mesma.
Na Audiência de Julgamento o exercício do contraditório é exercido pelo defensor do arguido nos termos do n.º 1, do artigo 63.º e do artigo 345.º do CPP. Na fase de julgamento em que se pontifica a oralidade e a imediação, o exercício do contraditório, pressupõe a possibilidade de o arguido, por intermédio do seu defensor, sugerir as perguntas necessárias para aquilatar da credibilidade do depoimento que se presta e infirmá-lo caso tal seja adequado. Se o co-arguido ou este, por intermédio do
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defensor, não fizer uso do mesmo, não se poderá inferir que o tribunal violou o princípio do contraditório, da verdade material e da igualdade de armas.
Se o co-arguido incriminado por outro co-arguido usar do seu direito ao silêncio nos termos da al. d), do n.º 1, do artigo 61.º, do CPP, ao não prestar declarações em audiência esse tal direito não os pode prejudicar nos termos do n.º 1, do artigo 343.º e do n.º 1, do artigo 345.º, não recai sobre si o ónus da prova dos factos que lhes são imputados, mas também não os beneficia, até pelo facto de não ter contribuído para o esclarecimento da verdade.
O tribunal deve ter somente um especial cuidado na valoração e
apreciação das declarações incriminatórias.170
É verdade que o Juiz tem poder no que diz respeito à fase probatória no direito processual penal português. Isto em virtude de determos um sistema procedimental de julgamento baseado na virtude da ação judicial e titularidade de um poder decisório, desvinculado de coordenadas legais sobre o esquema de inferência, todavia, se olharmos para este estudo verificamos que o Juiz (apesar de ter esse poder), na hora de avaliar fica com o poder fragilizado. Ora, o poder de avaliar a prova está num patamar inferior de uma estrutura acentuadamente burocrático-vertical com uma expressa hierarquia cognitiva.
O Juiz terá de interpretar, a linguagem verbal e não-verbal, compreendida como aquele conjunto intrínseco e pessoal de gesticulações, silêncios e movimentos involuntários e voluntários no correr das declarações. O julgador analisa, de forma isenta e crítica, a prova produzida ao que se alia a sua experiência pessoal e profissional.
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Podemos dizer assim que uma condenação de um co-arguido poderá assentar, unicamente, nas declarações desfavoráveis de um co-arguido.
Acontece, porém, na esteira de certa corrente doutrinal com lampejos jurisprudenciais, atento as especiais cautelas associadas a este tipo de prova, que sempre se imporá a corroboração das declarações de um co-arguido em detrimento de outro por recurso a outros meios de prova, caso assim não fosse imperaria a presunção de inocência.
“Terminamos, sem contudo, deixar de salientar que a abordagem da prova proibida não se pode cingir ao que habitualmente se refere como a dialética entre os interesses da investigação e de punição do criminoso e de defesa dos direitos liberdades e garantias do arguido. Os novos ventos (...) obrigam a que os tribunais coloquem na sua apreciação um outro
factor: os direitos da vítima”171.
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