CHAPTER 5: FINDINGS
5.5 Personal Impact of Secondary Traumatic Stress
Os direitos sociais possuem dupla dimensão: a dimensão objetiva e a dimensão subjetiva.42
A dimensão objetiva revela quais são as decisões valorativas de natureza jurídico- objetiva inscritas no texto constitucional, com eficácia em todo ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Também representa “uma espécie de mais-valia jurídica, no sentido de reforço da juridicidade das normas de direitos fundamentais”.43 Por traduzir as opções axiológicas feitas pela coletividade, a todos vincula, sendo possível falar de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos.44
A dimensão subjetiva possibilita que o titular do direito fundamental exija seu interesse juridicamente tutelado em face de quem deve prestá-lo. Nossa tradição jurídica, estruturada em bases liberais, ainda resiste em reconhecer o caráter subjetivo dos direitos fundamentais sociais. Admite-se, sem grandes controvérsias, o efeito impeditivo de criação de normas infraconstitucionais em desacordo com os postulados constitucionais. Para além deste ponto, iniciam-se as mais variadas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, restando em aberto quais as soluções cabíveis na hipótese de não efetivação do direito social pelo órgão competente. Em outros termos: qual a garantia assegurada ao titular do direito ante a não edição da política pública necessária a concretizá-lo?
Os Direitos Fundamentais Sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais. São os Direitos Fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos interesses coletivos antes que aos individuais. O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas “políticas públicas” (de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, educação) que facilitem o gozo dos direitos constitucionalmente protegidos.45
42 O Professor Ingo Sarlet utiliza o termo perspectiva ao invés de dimensão (Op. cit., 2007b, p. 158, nota de
rodapé 397).
43 SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 160. 44 Ibidem, p. 162.
45 KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
Os direitos fundamentais sociais não são políticas públicas, mas se realizam através delas, quando sua efetivação não puder ser extraída diretamente do texto constitucional. De acordo com Maria Paula Dallari Bucci,
os direitos sociais não são políticas públicas nem devem ser confundidos com elas. São direitos fundamentais, cuja satisfação integral requer programas, recursos públicos, os quais, em circunstâncias de escassez, são alocados segundo a dinâmica política, que combina tempo e definição de prioridades.46
Desde logo, é importante ressaltar que a Constituição Federal brasileira de 1988 outorga o mesmo tratamento aos direitos fundamentais individuais e sociais, na medida em que não contém qualquer cláusula restritiva em relação a qualquer deles.47 Conclui-se, daí, que a norma inscrita no § 1º do artigo 5º da Constituição Federal (As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata) é aplicável aos direitos
individuais e sociais, vez que fundamentais. Portanto, em um e outro caso, a mesma ênfase conferida à categoria dos direitos deve ser dada – em igual dimensão − à categoria dos deveres, já que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, nos termos do artigo 75 do Código Civil.
É porque a Constituição previu determinados direitos como fundamentais, atribuindo obrigações ao Estado e aos particulares (como é o caso dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores) que eles são exigíveis judicialmente, e portanto, corresponderiam a direitos subjetivos. A exigibilidade não é condição de existência do direito, ele não existe porque é exigível. Ele existe, razão pela qual deve ser exigível.48
Se assim é, a obrigação em efetivar o direito é a regra e o seu descumprimento só pode ser aceito desde que devidamente justificado, pois imposto por norma constitucional.
46 BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle Judicial de Políticas Públicas: Possibilidades e Limites. In Op. cit.,
p. 702.
47 Tal distinção é feita pela Constituição de Portugal de 1976, com as revisões constitucionais ocorridas
posteriormente, sobretudo a de 1982. Segundo Sarlet (Op. cit., 2007b, p. 177-178), “os direitos fundamentais podem ser divididos em dois grandes grupos formados, respectivamente, pelos direitos, liberdades e garantias (Título II), e pelos direitos econômicos, sociais e culturais (Título III). Tal classificação se justifica pelo fato de o Constituinte ter previsto regimes jurídicos diferenciados para ambos os grupos, reservando uma força jurídica privilegiada aos direitos, liberdades e garantias, que, ao contrário dos direitos sociais, foram incluídos nas “cláusulas pétreas” da Constituição (art. 288, letra d, da CRP), além de serem considerados diretamente aplicáveis, vinculando todas as entidades públicas e privadas (art. 18, nº 1, da CRP), princípio que não se aplica aos direitos sociais do Título III”.
48 OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: Efetividade frente à reserva do possível.
Os direitos, como ressalta Ingo Sarlet, “não podem ter uma existência pautada pela desconsideração recíproca”.49
Buscamos responder a questão com amparo na teoria elaborada por Robert Alexy, que mais guarda pertinência com o entendimento aqui adotado.50
Alexy classifica os direitos subjetivos de acordo com as posições que o seu titular ocupa: (i) direitos a algo; (ii) liberdades e (iii) competências.51
Os direitos a algo se dividem em direitos de defesa (direitos a ações negativas) e direitos a prestações (direitos a ações positivas).
Os direitos de defesa subdividem-se em três tipos:
o primeiro grupo é composto por direitos a que o Estado não impeça ou não dificulte determinadas ações do titular do direito; o segundo grupo, de direitos a que o Estado não afete determinadas características ou situações do titular do direito; o terceiro grupo, de direitos a que o Estado não elimine determinadas
posições jurídicas do titular do direito.52
Já os direitos a prestações tanto podem se referir a uma ação fática estatal (direitos a prestações em sentido estrito) como a uma ação normativa (direitos a prestações em sentido amplo). Ressalta Alexy que em muitos casos de direitos fundamentais sociais, “há um feixe de posições que dizem respeito em parte a prestações fáticas e em parte a prestações normativas”53, motivo pelo qual o termo deve englobar as duas perspectivas. Em suas palavras:
Em virtude de normas de direitos fundamentais, todos encontram-se em posições de direitos a prestações que são, do ponto de vista do direito constitucional, tão importantes que a decisão sobre elas não possa ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples.54
49 SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 240.
50 Concordamos com Ingo Sarlet ao afirmar que a classificação não deve ser supervalorizada, quer pela
diversidade de funções exercidas pelos direitos fundamentais, quer pelas especificidades de cada ordem constitucional. De toda forma, ela é importante para a teoria dos direitos fundamentais, na medida em que fornece uma visão global e sistemática sobre o conjunto dos direitos fundamentais e parâmetros objetivos para sua interpretação, enquadramento funcional e até mesmo a determinação do regime jurídico aplicável (SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 176).
51 Não iremos abordar as questões relativas às liberdades e competências, vez que não relacionadas
diretamente ao objeto deste trabalho. Por certo que a discussão acerca das políticas públicas a serem editadas para a concretização dos direitos fundamentais abrange o tema da competência, mas não se mostra necessário maior aprofundamento já que o pressuposto adotado é que o órgão público competente, de acordo com as regras estruturais, não agiu ou agiu mal.
52 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 196. Grifos
do Autor.
53 Ibidem, p. 442-443. 54 Idem, ibidem, p. 450.
Os direitos a prestações em sentido amplo englobam os direitos a proteção, os direitos a organização e procedimento e os direitos a prestações em sentido estrito.
Interessa-nos, aqui, a categoria dos direitos a prestações em sentido estrito, definidos por Alexy como os “direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares”.55 É o caso do direito fundamental à previdência social.56
Os custos envolvidos na realização destas prestações estatais são usualmente invocados para sustentar a tese da impossibilidade do cumprimento da obrigação pelo órgão público responsável, impondo verificar se a ordem jurídica comporta tal restrição.
1.4.2. Restrições
Atualmente é assente na doutrina a noção de que tanto os direitos individuais como os direitos sociais acarretam custos, na medida em que também a garantia dos direitos de liberdade e dos direitos de defesa exigem do Estado medidas que implicam “alocação significativa de recursos materiais e humanos para a sua proteção e implementação”57. É certo, contudo, que os direitos sociais a prestações, em alguns casos, podem impor maiores despesas ao órgão estatal.58
Para saber em que medida os custos podem ou não impedir a concretização dos direitos fundamentais, é necessário esclarecer duas questões: (i) se os direitos fundamentais são absolutos; e (ii) em caso negativo, em que circunstâncias são admitidas restrições.
Sem querer antecipar a análise que será feita no Capítulo 2 (subitem 2.5.3.1), entendemos que as normas de direito fundamental se revelam por meio de princípios e regras, nos termos da teoria formulada por Alexy. Sendo os princípios mandamentos de otimização, que podem ser satisfeitos em graus variados, de acordo com o caso concreto,
55 Ibidem, p. 499.
56 Embora Alexy tenha apresentado como exemplos os direitos à assistência, saúde, trabalho, moradia e
educação, entendemos que o direito à previdência também faz parte desta relação, especialmente no caso brasileiro, em que assistência, previdência e saúde constituem o sistema de Seguridade Social.
57 SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 305.
58 Ingo Sarlet (2007b, p. 305) cita corrente doutrinária que vislumbra a existência de direitos sociais a
prestações economicamente neutras (que não implicam a alocação de recursos para sua implementação), no sentido de que há prestações materiais condicionadas ao pagamento de taxas e tarifas públicas, além de outras que se restringem ao acesso aos recursos já disponíveis. Para Sarlet, no entanto, mesmo nestas situações há uma repercussão econômica ao menos indireta, vez que até o já disponível resultou da alocação e aplicação de recursos (materiais, humanos ou financeiros) oriundos, em regra, da receita tributária e outras formas de arrecadação do Estado.
dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, resta claro que eles não possuem natureza absoluta; se assim fosse eles não poderiam ser cotejados com outros, revestindo então a natureza de regras.59
Partindo da premissa de que os direitos fundamentais não são absolutos, cabe verificar de que formas podem ser restringidos.
Duas teorias se propõem a explicar a hipótese.
A teoria externa vislumbra a existência do direito e sua restrição, duas coisas distintas que guardam uma relação de restrição. Ou seja: “há, em primeiro lugar, o direito
em si, não restringido, e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito após a ocorrência de
uma restrição, o direito restringido.60
A teoria interna, por sua vez, identifica na mesma figura o direito com um determinado conteúdo, substituindo o conceito de restrição pelo conceito de limite. Desta forma, “dúvidas acerca dos limites do direito não são dúvidas sobre quão extensa pode ser sua restrição, mas dúvidas sobre seu conteúdo. Quando eventualmente se fala em ‘restrições’ no lugar de ‘limites’, então se fala em ‘restrições imanentes’”.61
Apenas a teoria externa é compatível com a adoção do modelo de regras e princípios, característico da Constituição Federal de 1988, donde se conclui que as restrições não integram o núcleo do direito fundamental e são admitidas no ordenamento jurídico. De acordo com Alexy, “são normas que restringem uma posição prima facie de direito fundamental”.62 A admissão das restrições exige que elas sejam compatíveis com a Constituição.
Tanto as regras como os princípios podem conter restrições a direitos fundamentais. Segundo Alexy, “uma regra (compatível com a Constituição) é uma restrição a um direito fundamental se, com sua vigência, no lugar de uma liberdade prima facie ou de um
59 Segundo Alexy (Op. cit., p. 111), “é fácil argumentar contra a existência de princípios absolutos em um
ordenamento jurídico que inclua direitos fundamentais. Princípios podem se referir a interesses coletivos ou a direitos individuais. Se um princípio se refere a interesses coletivos e é absoluto, as normas de direitos fundamentais não podem estabelecer limites jurídicos a ele. Assim, até onde o princípio absoluto alcançar, não pode haver direitos fundamentais. Se o princípio absoluto garante direitos individuais, a ausência de limites desse princípio levaria à seguinte situação contraditória: em caso de colisão, os direitos de cada indivíduo, fundamentados pelo princípio absoluto, teriam que ceder em favor dos direitos de todos os indivíduos, também fundamentados pelo princípio absoluto. Diante disso, ou os princípios absolutos não são compatíveis com direitos individuais, ou os direitos individuais que sejam fundamentados pelos princípios absolutos não podem ser garantidos a mais de um sujeito de direito.”
60 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 277. Itálico do Autor. 61 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 278.
direito fundamental prima facie, surge uma não liberdade definitiva ou um não direito definitivo de igual conteúdo”.63
Já os princípios restringidores não são suficientes, por si só, para colocar o indivíduo em determinadas posições definitivamente restringidas. Para tanto, “é necessário um sopesamento entre o princípio constitucional atingido e o(s) princípio(s) que o restringe(m)”.64 Conclui Alexy que “um princípio é uma restrição a um direito fundamental se há casos em que ele é uma razão para que, no lugar de uma liberdade fundamental prima facie ou de um direito fundamental prima facie, surja uma não liberdade definitiva ou um não direito definitivo de igual conteúdo”.65
A questão do sopesamento dos princípios será abordada no Capítulo 2, por se constituir na técnica utilizada pelo Poder Judiciário para realizar o controle das políticas públicas em face do direito fundamental.
O que importa por ora registrar é a possibilidade de o direito fundamental ser restringido.
1.5. O Direito Fundamental à Previdência Social e as políticas públicas