CHAPTER 6: ANALYSIS
6.3 Compassion Satisfaction
Apresentamos o caminho percorrido pelo Estado brasileiro na consolidação da Previdência Social com o objetivo de demonstrar o grande passo dado pelo legislador constituinte em 1988 e, como veremos no Capítulo 2, a impossibilidade de retornar ao estágio anterior, por força do princípio da vedação do retrocesso social.
A interpretação sistemática do texto constitucional nos leva a perceber que o direito fundamental à previdência social não se encontra albergado apenas no artigo 6º da Constituição Federal, mas também em outros dispositivos, especialmente os artigos 194, 201 e 202.
A Carta de 1988
realizou, por inteiro, o ideal e o sonho de Josué de Castro, para quem o desenvolvimento da previdência social constitui o triunfo dos ideais éticos que desde remotas eras acendem no coração dos homens a centelha da solidariedade, não apenas naqueles que coexistem no tempo, mas até mesmo entre as gerações que se sucedem.77
O espectro da proteção social projetado pela nova ordem é suficiente para afirmar que houve a real intenção de se implantar no Brasil um Estado de Bem-Estar Social, definido como “o sistema político-econômico que, mantendo um âmbito privado capitalista, encarrega o Estado de tarefas relativas à obtenção de condições sociais
76 TAVARES, Marcelo Leonardo. Princípios Constitucionais dos direitos fundamentais e o limite à reforma
da previdência social. IN: ROCHA, Daniel Machado; SAVARIS, José Antonio (coords.). Curso de
Especialização em Direito Previdenciário − volume I – Direito Previdenciário Constitucional. 1. ed.
(2005), 2. tir. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 208-209.
mínimas”.78 Apesar de ser o responsável pela promoção e efetividade dos direitos sociais, este modelo não se aparta do sistema capitalista de produção, antes concilia os anseios da classe trabalhadora com a preservação do capitalismo.79
Tem o condão, por assim dizer, de promover alguma redistribuição de renda, na medida em que aqueles com melhores condições financeiras devem – pelo menos em tese – contribuir mais, em prol daqueles desprovidos de recursos, atuando o Estado como intermediário e promotor da redistribuição.
A “compensação” das condições sociais dos mais favorecidos e dos pobres, pela mediação do Estado, é o que define o Welfare State. Esse modo de atuação do Estado, não mais limitado ao “governo das leis”, mas transcendendo-o com um “governo de políticas”, as quais se realizam pela efetividade dos chamados direitos sociais, é o diferencial jurídico do século XX.
Os direitos sociais, cuja existência justifica a formulação das políticas públicas de educação, saúde, previdência e assistência como processos de eliminação de desigualdades, estariam num plano diferente dos direitos individuais. Enquanto os últimos, direitos de liberdade, asseguram a igualdade de todos perante o Estado, os primeiros consagrariam uma certa forma de equiparação, em nome da promoção da igualdade de oportunidades sociais.80
A crise social, política e econômica gerada pelas Guerras Mundiais obrigou uma maior participação do Estado na promoção do bem-estar da coletividade. Portanto, o que desencadeou este novo tipo de atuação estatal foi
a preocupação diante do aumento desenfreado do desemprego provocado pela passagem de uma economia de guerra para outra de paz, as consequências internacionais da Revolução Russa – especialmente entre as classes trabalhadoras – as revoltas sociais causadas pelos vários conflitos armados e de classes, e o acesso ao Poder da esquerda (...).81
O Professor Paulo Márcio Cruz, com amparo na obra de Jordi Sánches, indica alguns fatos históricos que colaboraram para o nascimento do Estado de Bem-Estar:
a) A tradição de criar associações de trabalhadores que perseguiam, entre outras finalidades, objetivos assistenciais. Seu âmbito de atuação era claramente sindical, e seu funcionamento se dava à margem do Estado. Os sindicatos foram uma tentativa de oferecer uma resposta às múltiplas disfunções sociais que foram geradas pela Revolução Industrial;
b) O aparecimento da miséria como consequência do processo de industrialização e a formação de grandes aglomerados humanos nos núcleos
78 CRUZ, Paulo Márcio. Op. cit., p. 29.
79 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade
Social. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 32.
80 BUCCI, Maria Paula Dallari. A Reforma Constitucional da Previdência. O Direito à Aposentadoria como
Direito Fundamental e seu Conteúdo. Revista dos Tribunais, ano 3, nº 12, julho-setembro de 1995, p. 117.
urbanos. O fenômeno da miserabilidade urbana atinge fortemente as instituições caritativas e assistenciais clássicas e fez que se começasse a perceber como necessária a intervenção das instituições públicas, que no princípio foi promovida pelo Município;
c) Começa a entrar em crise o princípio existente de responsabilidade compartilhada entre o trabalhador e a empresa no que se referia aos acidentes de trabalho. A razão desta crise foi a importância numérica que estes acidentes passaram a ter no mundo operário, com consequências muito graves. Começaram a prosperar teses de que o Estado devesse regular as responsabilidades por estes acidentes. Isto fez que o Estado Mínimo, próprio do Liberalismo clássico, passasse a ser muito questionado.82
O Brasil não viveu o cenário pós-guerra acima retratado, embora tenha sofrido as consequências da crise internacional.
Somado a isso, também enfrentava crises na área social, no setor financeiro e na arena política, resultantes, sobretudo, do longo período de ditadura militar de que o país acabava de sair, demandando um novo tipo de atuação estatal, voltada à prestação das necessidades essenciais da coletividade.
Neste contexto, as inovações da Carta de 1988 representaram um notável avanço, especialmente em matéria de proteção social, como apontam os Professores Marcus Orione e Jorge Souto Maior:
Esta inserção de normas de natureza social na Constituição se justifica porque a concretização de seus preceitos não depende meramente do conjunto de obrigações na esfera individual, mas da conjugação de diversos fatores socioeconômicos de todo um corpo social e, em especial, da atuação do próprio Estado, que neste contexto não mais aparece como mero ente coercitivo da ordem jurídica, mas como estimulador, financiador e promotor dos direitos constitucionalmente assegurados. A fixação na Constituição de interesses sociais representa, por assim dizer, um compromisso do estado e da sociedade com o implemento e satisfação de tais interesses, sendo o Estado até mesmo um sujeito passivo obrigado a efetivá-los. Juridicamente, o Estado deixa de ser um mero legitimador dos interesses dos dominantes e transfigura-se em autêntico Estado social (pelo menos no prisma do direito). Em se tratando a Constituição de documento no qual se concretiza a unidade política de uma nação, há verdadeiro reconhecimento de que o espaço do político não pode desconsiderar os direitos sociais.83
De forma inaugural, o texto constitucional inseriu os direitos sociais na categoria dos direitos fundamentais (Título II, Capítulo II) e como tal os tornou imunes a qualquer alteração posterior, ainda que levada a efeito por meio de emenda constitucional.
82 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos Históricos, Políticos e Jurídicos da Seguridade Social. In Op. cit., p.
34-35.
83 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; MAIOR, Jorge Luiz Souto. O que é Direito Social? In CORREIA,
Marcus Orione Gonçalves (org.). Curso de Direito do Trabalho: teoria geral do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007. v. 1, p. 22.
Também de maneira inédita, estabeleceu os pilares da Seguridade Social, assim entendida como um “conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (artigo 194 CFR/88).
Além da disposição expressa contida no caput do artigo 6º e de alguns direitos previdenciários assegurados no artigo 7º, como nos incisos II (seguro-desemprego, em
caso de desemprego involuntário), XVIII (licença a gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias) e XXIV (aposentadoria), cuidou do
direito fundamental à Previdência Social (Regime Geral) de forma detalhada nos artigos 201 e 202.
Tais normas informam o conteúdo deste direito e indicam o que pelo menos deve ser assegurado e que não pode subtraído do patrimônio dos beneficiários da Previdência.84
Dois pontos merecem maiores esclarecimentos.
O primeiro deles consiste em esclarecer o que nos leva a concluir que os direitos sociais estão protegidos por cláusulas pétreas, já que o inciso IV do § 4º do artigo 6085 da Constituição Federal apenas faz menção aos direitos fundamentais individuais.
A interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional só pode conduzir à inclusão dos direitos sociais na norma protetiva, pois não haveria sentido algum em reconhecer expressamente a natureza fundamental dos direitos sociais e permitir sua alteração (e até mesmo sua revogação) por emendas constitucionais posteriores.
A interpretação literal também nos faria concluir, como salientado por Ingo Sarlet86, que também os direitos de nacionalidade e os direitos políticos não estariam acobertados por cláusulas pétreas.
Na outra ponta, a interpretação sistemática do texto constitucional revela que a intenção do legislador constituinte foi a de construir um Estado Democrático de Direito fundado na realização dos direitos fundamentais individuais e sociais.
84 Como veremos no Capítulo 2, o princípio do não retrocesso social é um dos vetores que deve orientar o
Poder Judiciário no controle das políticas públicas, impedindo que as normas de proteção social sejam suprimidas ou tenham seu conteúdo reduzido.
85 “Art. 60. (...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.”
Já no preâmbulo de nossa Constituição encontramos referência expressa no sentido de que a garantia dos direitos individuais e sociais, da igualdade e da justiça constitui objetivo permanente de nosso Estado. Além disso, não há como negligenciar o fato de que nossa Constituição consagra a ideia de que constituímos um Estado democrático e social de Direito, o que transparece claramente em boa parte dos princípios fundamentais, especialmente no art. 1º, incs. I a III, e art. 3º, incs. I, III e IV. Com base nestas breves considerações, verifica-se, desde já, a íntima vinculação dos direitos fundamentais sociais com a concepção de Estado da nossa Constituição. Não resta qualquer dúvida de que o princípio do Estado Social, bem como os direitos fundamentais sociais, integram os elementos essenciais, isto é, a identidade de nossa Constituição, razão pela qual já se sustentou que os direitos sociais (assim como os princípios fundamentais) poderiam ser considerados – mesmo não estando expressamente previstos no rol das “cláusulas pétreas” – autênticos limites materiais implícitos à reforma constitucional. Poder-se-á argumentar, ainda, que a expressa previsão de um extenso rol de direitos sociais no título dos direitos fundamentais seria, na verdade, destituída de sentido, caso o Constituinte, ao mesmo tempo, tivesse outorgado a estes direitos proteção jurídica diminuída.87
O segundo ponto consiste em estabelecer o conteúdo do direito fundamental em questão para só assim saber o que está a salvo de alterações posteriores.
Descobrir tal conteúdo, no entanto, não é fácil. Adverte o Professor Marcus Orione Gonçalves Correia que
há que se fazer, e essa tarefa não é fácil (por isso não tem sido feita constantemente), uma busca profunda do que preserva o conceito constitucional, ou seja, do que é nuclear na manutenção do direito fundamental de previdência, de assistência e de saúde. (...) O problema básico aqui é de força normativa da Constituição, que só vai ser preservada onde os direitos individuais e direitos sociais são preservados, sem ceder a pressões de natureza meramente contingencial e fática. Dentro deste contexto, uma vez localizados constitucionalmente os direitos sociais e colocados como direitos fundamentais, nossa dinâmica de interpretação vai ser aquela que busca a unidade político- constitucional dentro desse sistema. 88
A análise das normas constitucionais relativas à matéria previdenciária logo revela que nem todas cuidam de questões materialmente constitucionais, mas de assuntos próprios à legislação infraconstitucional.89
De outro lado, uma vez identificado o conteúdo do direito fundamental, é essencial adotar a premissa de que esta é a sua configuração mínima, vale dizer, é o mínimo que o Estado deve realizar na esfera previdenciária e que não pode ser reduzido ou suprimido
87 Idem, ibidem, p. 426-427.
88 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Interpretação do direito da segurança social. In ROCHA, Daniel
Machado; SAVARIS, José Antonio (coords.). Curso de Especialização em Direito Previdenciário −
volume I – Direito Previdenciário Constitucional. 1. ed. (2005), 2. tir. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p.
264.
89 Cite-se, como exemplo, o artigo 201, § 6º, da Constituição Federal, pelo qual o abono anual (ou
pelo legislador posterior, ainda que através de emenda constitucional. Pode, e assim se espera, ser aumentado, nunca diminuído.
Para o Professor Marcelo Leonardo Tavares,
a previdência fundamental deve ser baseada nos princípios da universalidade, da uniformidade e da solidariedade na proteção dos segurados mais desvalidos, mediante a participação do Estado; na cobertura dos riscos sociais da morte, da idade avançada, da incapacidade, da maternidade e do desemprego involuntário; e no estabelecimento de patamares mínimo e máximo de pagamento dos benefícios, com a manutenção real do valor das prestações90.
Este é, a seu ver, o conteúdo do direito fundamental em questão, o limite mínimo de proteção securitária pública.91 Concordamos com o conteúdo do direito fundamental à previdência social indicado, na medida em que não é possível compreender um sistema de previdência social que não estabeleça quais as contingências acobertadas e quais os parâmetros que devem ser observados pelo legislador infraconstitucional na fixação do valor do benefício, de forma que garanta a sobrevivência do beneficiário em condições dignas.
É o conteúdo do direito fundamental que está a salvo de alterações posteriores, ainda que introduzidas através de reformas constitucionais, em respeito ao inciso IV do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal.
Identificado o conteúdo do direito fundamental, devem ser buscadas no texto constitucional e na legislação que o regulamenta as diretrizes da política de Estado em matéria previdenciária voltadas a concretizá-lo e que devem nortear, obrigatoriamente, todas as políticas de Governo editadas para o mesmo fim.