Problemstillingen er hvem av partene som må bære risikoen dersom byggherren har
misligholdt opplysningsplikten og totalentreprenøren ikke har oppfylt undersøkelsesplikten.
Problemstillingen er i ikke direkte regulert i NS 8407. Spørsmålet må avgjøres etter standardens innhold, rettspraksis, reelle hensyn og hvordan spørsmålet er løst etter alminnelige kontraktsrettslige regler og juridisk litteratur.
På den ene siden har byggherren unnlatt å opplyse om forhold som han etter tredje ledd var forpliktet til, for eksempel kjennskap til fiberkabler i byggegrunnen, mens totalentreprenøren på den annen side ville fått opplysningen om han hadde henvendt seg til de aktuelle strøm- og teletjenesteselskapene, jf. pkt. 23.l (2) bokstav c). Det er generelt vanskelig å angi om opplysningsplikten eller undersøkelsesplikten skal gå foran. Problemene kan være av mer eller mindre betydning for byggearbeidet og de kan også være mer eller mindre skjulte. Det må følgelig foretas en avveining mellom pliktene. Dette understøttes av dom inntatt i LH-2007-102419:173
«Entreprenørens plikt til å skaffe seg kunnskap om lokale forhold, må tolkes i sammenheng med punkt 8.1. første ledd om byggherrens opplysningsplikt».
På den ene siden kan det være tilfeller der byggherren holder tilbake informasjon for å oppnå et bedre tilbudsgrunnlag. Byggherren kjenner for eksempel til at det er omfattende mengder med forurensede masser i grunnen, men unnlater å gi opplysninger for at totalentreprenøren skal inngi et lavere tilbud. I en slik situasjon vil nok byggherren vanskelig bli hørt med å vise til totalentreprenørens undersøkelsesplikt, selv om grunnforurensningen kunne vært avdekt etter søk på tomten hos KLIF sine nettsider.
172 Se nærmere om aktsomhetsplikten under pkt. 5.2.2.
173 Se nærmere om saksforholdet under pkt. 5.2.2.
Opplysningen er av stor betydning for kontraktsforholdet, og byggherren bør ikke være tjent med å forholde seg taus.
På den annen side kan det være tale om forhold som byggherren ikke har opplyst om, fordi det er synbare forhold som byggherren skal slippe å forklare seg om. Som fremholdt av Stang: «når tingen selv taler, kan selgeren tie».174 Dersom det skal utføres et byggearbeid i et myrområde og det skal graves dypt (mer enn 4-6m), må ikke byggherren opplyse om at det må pæles ved fundamenteringen av bygget.
Mellom de ovennevnte tilfeller kan det være mer usikkert hvem som skal bære risikoen.
Byggherren vet eksempelvis at det er en mindre mengde forurensede masser i grunnen eller at det er en kloakkledning som ligger under overflaten. Det er klart at totalentreprenøren hadde «interesse av å få» opplysningen, jf. NS 8407 pkt. 23.2 (2), jf. 23.1 (3), samtidig som at totalentreprenøren ville oppdaget forholdet om han hadde kontaktet de offentlige etater, jf. NS 8407 pkt. 23.2 (1), jf. 23.1 (2) bokstav b) og c).
Nordtvedt mfl. hevder at opplysningsplikten i nevnte situasjon vil være avgjørende og slå igjennom overfor totalentreprenørens sviktende undersøkelser. Som eksempel bruker de at byggherren unnlater å opplyse om en stikkledning som han kjenner til på den eiendom hvor totalentreprenøren skal grave, samtidig som at totalentreprenøren ville fått opplysning om stikkledningen dersom han hadde innhentet opplysninger fra offentlige myndigheter.175 Dette taler for at det er byggherren som må bære risikoen for at han ikke opplyste om
kloakkledningen og den mindre mengde forurensede masser som han kjente til, selv om totalentreprenøren kunne oppdage problemet ved å oppfylle undersøkelsesplikten.
På den annen side mener Barbo at det kan bli tale om en deling av risikoen, slik at byggherren og totalentreprenøren må dele halvparten av kostnadene for å overgå problemet.176
Giverholt uttaler videre at det må legges til grunn en mellomløsning: «[P]artene må ta sin forholdsmessige del ut fra hvor stor forsømmelse de har utvist.»177 Kan byggherren i større
174 Se Fredrik Stang, Innledning til formueretten, 3. utgave, Oslo 1935 s. 601.
175 Se Nordtvedt mfl. 2013 s. 338.
176 Se Barbo 1990 s. 50.
177 Se Giverholt 2012 s. 354.
grad klandres for å ikke ha gitt opplysningen, enn at totalentreprenøren unnlot å innhente opplysningen, vil byggherren måtte bære en større del av kostnadene.
Synspunktene har gode grunner for seg. Det kan være naturlig at risikoen deles, fordi begge partene har forsømt sine plikter. Samtidig kan det være omstendigheter som tilsier at en av partene har utøvd en større forsømmelse, noe som gjør det mindre rimelig med et delt ansvar. Endelig bør ikke byggherren kunne gjøre seg tjent med å forholde seg taus, selv om forholdet faller inn under totalentreprenørens undersøkelsesplikt.
På den annen side kan det innvendes at en løsning om forholdsmessig fordeling av ansvar er rettsteknisk uheldig. Regelen vil være vanskelig å praktisere, fordi det er tale om
komplekse forhold. I forlengelsen av dette vil det også være vanskelig å fordele kostnadene basert på skyld.
Avhl. § 3-10 (3) trekker videre i retning av at det er byggherrens opplysningsplikt som må gå foran totalentreprenørens undersøkelsesplikt. Bestemmelsen regulerer forholdet til selgerens opplysningsplikt og av forarbeidene fremgår det at «seljarens opplysningsplikt alltid vil gå framfor kjøparens forundersøkingsplikt.»178 Forholdet mellom kjøper og selger når begge har forsømt sine plikter er også blitt behandlet i rettspraksis. En treffende uttalelse i den anledning er fra dom inntatt RG-1999-1598 av Gulating lagmannsrett:
«Både kjøperne og selger har således forsømt henholdsvis undersøkelsesplikten og opplysningsplikten. Det foreligger da en mangel sett hen til at opplysningsplikten går foran undersøkelsesplikten så lenge det gjelder forhold selger kjente eller måtte kjenne til og som kjøperne hadde grunn til å regne med å få, jfr. avhendingsloven § 3-10 tredje ledd, jfr. § 3-7.»
Etter mitt skjønn må det etter dette være mest naturlig at byggherrens opplysningsplikt går foran totalentreprenørens undersøkelsesplikt. En slik regel vil være rettstekniske enklere og mindre prosesskapende. Endelig vil regelen være i samsvar med generell kontraktsrett, hvor det er lagt til grunn at opplysningsplikt går foran misligholdt undersøkelsesplikt.179 Støtte for en slik løsning finnes og i lagmannsrettens votum av LH-2007-102419:
178 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 95.
179 Se Hagstrøm 2003 s. 147 og Nazarian 2007 s. 375.
«Lagmannsretten kan ikke finne bevist at Lønnheim Entreprenør AS for øvrig, og ut fra en risikoavveining etter punkt 8.1, burde eller kunne ha skaffet seg kunnskap som betydde økt aktsomhet ved prosjekteringen hva angikk horisontale krefter av snø. Det bemerkes at byggherrens plikt til opplysning etter punkt 8.1 første ledd må ses i sammenheng med at kommunen i kraft av å være plan- og reguleringsmyndighet også ville være adressat for entreprenørens søken etter kunnskap i annet ledd» (min kursivering).
Byggherren må bære risikoen dersom byggherren har misligholdt opplysningsplikten og totalentreprenøren ikke har oppfylt undersøkelsesplikten.