Som et utgangspunkt er det ingen av partene som ønsker å påta seg mer enn nødvendig risiko. Grunnen til det er at begge partene ønsker å gjennomføre prosjektet med lavest mulige kostnader. Det er derfor den som i utgangspunktet blir kvitt risikoen, her
byggherren, som er tjent med overføringen, men dette avhenger av om, og i tilfelle hvor mye entreprenøren legger på prisen.
Etter dagens markedssituasjon er det stor etterspørsel etter entreprenørfirmaet.
Entreprenørene står overfor flere potensielle byggeprosjektet, noe som legger press på byggherrene. På grunn av forholdstallet mellom antall byggeprosjekt og entreprenører, står derfor entreprenøren ikke overfor et valg om å påta seg risikoen for grunnforholdene eller å ikke påta seg å utføre et arbeid i det hele tatt. Markedssituasjonen gjør følgelig at
byggherren ikke kan kreve hva han vil.
Et spørsmål som reiser seg da, er hvorfor entreprenøren skal akseptere en overføring av risiko. Svaret på det er normalt den økonomiske fordel en endring av risikobildet avspeiler.
Som en del av totalentreprenørens kalkulering av pris, vil han under hensyn til å få oppdraget kunne innkalkulere en «risikopremie».
Fordelen for byggherren med å overføre risikoen for forholdene ved grunnen, er at
totalentreprenøren i større grad må regne med uforutsette grunnforhold, og være økonomisk ansvarlig for disse. Hindringer som fordyrer prosjektet, for eksempel uforutsette fjell i grunn som må sprenges, vil i så fall være en kostnad som må bæres av totalentreprenøren, og ikke byggherren, med mindre fjellet avviker vesentlig fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med.
Ulempen er imidlertid at byggherren ikke vil være økonomisk tjent med å overføre risikoen om det i grunnforholdene ikke avdekkes noen hindringer, eller at overføringen av risiko koster med enn kostnadene for å overgå hindringen. For totalentreprenøren vil i så fall overføring av risiko være en økonomisk fordel. Den avtalte pris for å overføre risikoen vil overstige kostnadene for å overgå hindringen(e). Ulempen er imidlertid om kostnadene som følger av hindringen(e) overgår den avtale pris for å overføre risikoen. Totalentreprenøren vil da ikke oppnå noen ekstra avkastning som følge av overføringen, og overføringen vil være en økonomisk ulempe for totalentreprenøren. Totalentreprenøren vil likevel, sannsynligvis ha flere prosjekter under utførelse, og det er liten sannsynlighet for at
kostnadene for å overgå hindringen(e) blir høyere enn den avtalte pris i samtlige prosjekter, noe som vil være med på å dekke opp for eventuelle tap.
Ofte synes poenget med å overføre risiko, å være å sikre byggherren mot økonomiske kostnader for grunnforhold som avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med, men det er også andre grunner. Ofte overføres risikoen fordi det ikke dreier seg om beskjedne verdier.37 Det tar lang tid fra avtaleinngåelse til ferdigstillelse, og det skaper en betydelig grad av usikkerhet.38 Partenes adgang til å avtale overføring av risiko gjør derfor at de får en større grad av forutberegnelighet om hva gjennomføringen av prosjektet til slutt skal koste, men byggherren kan ikke fri seg fra de største avvikene som vil ramme
totalentreprenøren hardest.
Dersom partene ikke har en adgang til å overføre risikoen, kan det for byggherren være vanskelig å sikre eget økonomisk budsjett, noe som kan medføre at byggherren vegrer seg for å ta sjansen med å oppføre et bygg eller anlegg. Særlig gjelder dette hvor byggherren er i en økonomisk presset situasjon, som skaper et ytterligere behov for en tidlig avklaring av totalkostnadene for arbeidet i grunnen. Et eksempel på det er dom inntatt i LG-1997-2010.
Saken gjaldt spørsmål om entreprenøren hadde krav på betaling av merkostnader.
Fylkeskommunen hadde som byggherre fremholdt overfor entreprenøren at han som en forutsetning skulle ha den fulle risiko for grunnforholdene, fordi fylkeskommunen nettopp ikke hadde mulighet til å bevilge midler dersom det skulle vise seg å påløpe
ekstraomkostninger. De grunnforholdene som det erfaringsmessig var heftet usikkerhet ved i prosjektet av denne typen måtte entreprenøren betale kostnadene for selv.
Fordelene med å inngå avtale om å overføre risikoen er følgelig ikke bare av økonomisk art.
Partenes adgang til å avtale plassering av risikoen fremmer en ansvarsavklaring, slik at det vil være enklere å fastsette hvem som skal bære risikoen. Det kan være fordi partene mangler den nødvendige kunnskap om fordelingen etter standardens pkt. 23.1 eller fordi partene bevisst ønsker å unngå opphetede diskusjoner om ansvar. Som nevnt er
utgangspunktet etter standarden at byggherren bærer risikoen for forhold som «avviker» fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med, men etter pkt. 23.2 kreves det at
forholdene «avviker vesentlig». Er grunnforholdene slik at de «avviker» fra det
37 Se Lilleholt 2014 s. 216.
38 Se Hagstrøm 1997 s. 10 med videre henvisning.
totalentreprenøren hadde grunn til å regne med, vil derfor totalentreprenøren etter pkt. 23.2 måtte bære risikoen. Spørsmålet om fordelingen av risiko, blir da et spørsmål om
grunnforholdene «avviker vesentlig».
En ulempe er imidlertid at entreprenøren har begrenset med tid før innsendelsen av tilbudet.
Entreprenøren skal foreta grundige vurderinger og kontroll av byggherrens beskrivelse før det utbedres et realistisk pristilbud. Dersom byggherren ikke har foretatt de nødvendige grunnundersøkelser, må entreprenøren foreta disse selv. Gjennomføringen er imidlertid kostbar og tidkrevende, og det er ikke realistisk at potensielle tilbydere har vilje og mulighet til å hyre egne konsulenter for å lage en slik kalkyle, selv før de faktisk vet om byggherren vil akseptere tilbudet. Det kan medføre at interesserte entreprenører innsender tilbudet, uten at de nødvendige undersøkelser av grunnen er foretatt. Overføringen av risiko kan da gi ubalanserte avtalevilkår, som først og fremst ivaretar byggherren. Protokollen til standarden anbefaler her at byggherren sterkt innhenter de nødvendige grunnundersøkelser og at unnlatelsen vil være illojal. Betydningen av det kommer jeg tilbake til under pkt. 5.5.
Selv om entreprenøren i anbudskonkurransen har mindre muligheter til å foreta
grunnundersøkelser, og byggherren normalt er klar over det, er det likevel ikke til hinder for å kreve at entreprenøren skal bære risikoen om grunnforholdene er lite utbedret. Poenget er ikke å fastslå hvem av partene som skal foreta undersøkelsene av grunnen, men virkningene av at undersøkelsene ikke er foretatt.39 Det gjør at avtaler om å overføre risikoen kan være en kilde til uenighet og skape tvist mellom partene. Praksis gir likevel uttrykk for at overføringen av risiko i store entreprisekontrakter er utbredt. Dette gjør at
problemstillingene i den forbindelse er praktisk.
Standarden og andre rettsgrunnlag setter begrensninger i adgangen til å overføre risikoen.
Begrensningene følger av ordlyden i pkt. 23.2, protokollen gir uttalelser og andre regelsett som avtl. § 36. Forutsetningen er imidlertid at partene har inngått en avtale om å overføre risikoen, og at innholdet etter overføringen er klart. Det leder over til neste vurdering, som er et spørsmål om hva som skal til for å inngå en avtale om risikooverføring og hvordan innholdet etter en slik avtale skal forstås.
39 Se Sandvik 1966 s. 237.