Conforme já referido, optamos por fundamentar este trabalho em uma visão naturalista. Logo, os direitos da personalidade têm amparo, para nós, no direito natural, e, assim, uma de suas principais características é justamente o fato de não serem exaustivos, ou, conforme mencionado, de seu rol não ser taxativo., apresentando-se plenamente possível a inclusão de outros direitos na categoria de direitos da personalidade.
De acordo com o parecer de Carlos Alberto Bittar164, "os direitos naturais são inerentes à pessoa, e, por isso, caso o Estado não os reconheça, cabe aos indivíduos e aos grupos sociais organizados buscarem seu reconhecimento, lutando com isso contra a violência, a injustiça, a opressão e a desigualdade".
Nesse sentido, existe um direito da personalidade que vem sendo paulatinamente introduzido no sistema jurídico, denominado direito ao esquecimento.
O termo direito ao esquecimento tem origem na expressão inglesa "right to be forgotten"165. Sua primeira concepção trata-o como o direito de não ser lembrado por atos constrangedores, vexatórios ou depreciativos, ocorridos no passado166. Mas existem muitas outras perspectivas sobre o tema.
O direito ao esquecimento se apoia no fato de que as pessoas não precisam conviver permanentemente com seus erros ou situações embaraçosas
164
Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 38. 165
Otavio Luiz Rodrigues Junior, Não há tendências na proteção do direito ao esquecimento, Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-dez-25/direito-comparado-nao-tendencias- protecao-direito-esquecimento, Acesso em 29/10/2015.
166
pretéritas, praticadas na vida particular167, mas há, ainda, uma outra vertente do direito ao esquecimento: a da vítima ou familiares da vítima de um crime ou evento danoso, que também não querem mais se lembrar do fato, por este causar dor, transtorno ou angústia.
A proteção do direito ao esquecimento baseia-se na reabilitação criminal, que confere ao criminoso, após dois anos de cumprimento da pena ou extinção da punibilidade, o direito de ter seus dados referentes ao crime apagados dos cadastros competentes. Ora, se o criminoso tem este direito, com mais razão ainda devem a vítima e seus familiares ter o mesmo direito de não mais serem lembrados do evento.
De qualquer forma, o direito ao esquecimento não deve ser visto apenas como uma tutela voltada para criminosos ou suas vítimas. Tudo aquilo de que a pessoa não quiser mais ser lembrada, por fazer parte de seu passado e não corresponder mais ao seu presente, pode ser amparado no direito ao esquecimento.
Outra perspectiva relativa ao tema é a de não se poderem perpetuar informações sobre os indivíduos, mesmo as informações verdadeiras e positivas, independente de terem sido notórias ou não, caso seja esta a vontade do seu titular168. E a proteção não se restringe aos fatos sigilosos. Pelo contrário, devem ser protegidas todas as informações que ampliem a divulgação e causem o despertar da memória. Assim, fatos que foram amplamente divulgados no passado, mas que no presente já estão adormecidos, devem ser protegidos pelo direito ao esquecimento.
167
De Plácido e Silva, Vocabulário, cit., p. 478. 168
Tatiana Manna Bellasalma e Silva e Ricardo da Silveira e Silva, Direito ao esquecimento na era virtual: a difícil tarefa de preservação do passado, in Thaís Aline Mazetto Corazza e Gisele Mendes de Carvalho (org.), Um olhar contemporâneo sobre os direitos da personalidade, Birigui: Boreal, 2015, Edição Kindle, Posição 3644.
O direito ao esquecimento, no entanto, não é dirigido exclusivamente ao cancelamento do passado, mas acima de tudo serve para protegê-lo, para preservar a privacidade e a paz que a pessoa almeja. Também são evidentes as relações entre o direito ao esquecimento e outros conceitos, como honra e reputação - que serão frequentemente invocadas ao se afirmar a existência deste direito169 - a demonstrar que ele vem sendo estendido para outras áreas. Assim, veículos de informação, como jornais, revistas, televisão, rádio, não poderiam divulgar informações acerca de fato constrangedores, ou não constrangedores, ocorridos no passado. E, nos tempos atuais, a internet, que é responsável por espalhar notícias com uma velocidade imensurável, também não poderia divulgar tais informações.
Anderson Schreiber170 pontifica, acerca da velocidade de informação da internet:
"A internet não esquece. Ao contrário dos jornais e revistas de outrora, cujas edições antigas se perdiam no tempo, sujeitas ao desgaste de seu suporte físico, as informações que circulam na rede ali permanecem indefinidamente. Pior: dados pretéritos vêm a tona com a mesma clareza dos dados mais recentes, criando um delicado conflito no campo do direito. De um lado, é certo que o público tem o direito a relembrar fatos antigos. De outro, embora ninguém tenha o direito de apagar os fatos deve-se evitar que uma pessoa seja perseguida, ao longo de toda sua vida, por um acontecimento pretérito".
Desta forma, é papel do direito e do Estado controlar os riscos e prevenir, neste processo de evolução tecnológica, os danos relacionados à divulgação das informações, para evitar conflitos de interesses nas áreas em que seu desenvolvimento se mostre mais frequente. Trata-se de uma tarefa árdua171.
O século XXI trouxe diversos desafios ao direito, e um dos mais
169
Gabriele Sciulli, Il diritto all'oblio e l'identità digitale. Itália: Narcissus, 2014. Edição Kindle, Posição 572.
170
Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, cit., p. 172. 171
importantes é a tutela da privacidade da pessoa, especialmente no âmbito da internet, que necessita da elaboração de novos parâmetros para regular uma relação tradicionalmente antinômica, entre o direito à privacidade e a liberdade de expressão e de informação172. Esta antinomia já era tradicional em outros meios de comunicação, mas com o avanço da internet a situação coloca-se em evidência novamente.
Daí a necessidade da proteção ao direito ao esquecimento. A velocidade de propagação de informações não pode ser absoluta e deixar de ter algum tipo de contenção. O controle é essencial e precisa de urgente regulamentação.
A concepção principal do direito ao esquecimento diz respeito à pretensão de certas pessoas, de que algumas informações, sobretudo aquelas ligadas ao seu direito de personalidade, não sejam mais divulgadas, impedindo-se o acesso por parte de terceiros ou, ao menos, dificultando-se o acesso para proporcionar um esquecimento no corpo social173.
Assim, podemos afirmar que o direito ao esquecimento visa a atingir a chamada sociedade de informação. Portanto, trata-se de um esquecimento social. Esta ideia não pode ser dissociada de um esquecimento individual porque a vítima de certo fato, ou seus familiares, podem até se lembrar do ocorrido, mas preferem que cesse a repercussão social174.
De qualquer forma, o direito ao esquecimento terá por objetivo a proteção de dados do passado, de uma recordação imprópria de fatos antigos e
172 Antonio Carlos Morato e Maria Cristina de Cicco, Direito ao esquecimento: luzes e sombras, in Renato de Mello Jorge Silveira (org.), Estudos em homenagem a Ivette Senise Ferreira, São Paulo: LiberArs, 2015, p. 79.
173
Ingo Wolfgang Sarlet, Tema da moda, direito ao esquecimento é anterior à internet, Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-mai-22/direitos-fundamentais-tema-moda-direito- esquecimento-anterior-internet, Acesso em 27/10/2015.
174
consolidados que não tenham mais nenhuma utilidade ou qualquer atualidade175. Mas, conforme será visto adiante, se houver qualquer tipo de interesse público ou utilidade na divulgação, ou mesmo se o fato pertencer ao presente, o direito ao esquecimento não se configurará, pois, neste caso, prevalecerá o já consagrado e consolidado princípio da preferência do interesse público sobre o privado.
O esquecimento, segundo François Ost176: "é necessário porque é o repouso do corpo e a respiração do espírito; responde à natureza descontínua do tempo, cujo fio, é entrecortado por pausas e intervalos, atravessado por rupturas e surpresas".
Ou, ainda, nas palavras de Nietzsche177: "eis a utilidade do esquecimento, ativo, (...), espécie de guardião de porta, de zelador da ordem psíquica, da paz, da etiqueta; com o que logo se vê que não poderia haver felicidade, jovialidade, esperança, orgulho, presente, sem o esquecimento".
René Ariel Dotti178 conceituou o direito ao esquecimento como:
"(...) a faculdade de a pessoa não ser molestada por atos ou fatos do passado que não tenham legítimo interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico à proteção da vida pretérita, proibindo-se a revelação do nome, da imagem e de outros dados referentes à personalidade".
São inúmeras as situações que uma pessoa pode ter o desejo de suprimir da sua lembrança, obstando, para tanto, a sua divulgação, pois é por meio do nome, da imagem e de escritos que ela poderá ter devassada a sua intimidade ou
175 Pablo Dominguez Martinez, Direito ao esquecimento: a proteção da memória individual na sociedade da informação, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 83.
176
François Ost, O tempo do direito, Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 163. 177
Friedrich Nietzsche, Genealogia da moral: uma polêmica, São Paulo: Companhia das Letras,1998, p. 47-48.
178
René Ariel Dotti, O direito ao esquecimento e a proteção do habeas data, in Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Habeas data, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 300.
privacidade179.
De qualquer forma, o direito ao esquecimento não é uma proposta para se apagar ou alterar o passado, mas para se criar um obstáculo à exploração inconveniente de fato pretérito que não tenha mais nenhuma atualidade ou interesse de disseminação no presente.
O direito ao esquecimento já foi reconhecido no Brasil e também em outros países, como a Itália, Espanha e Argentina, Estados Unidos, França e Alemanha, através das expressões: diritto all'oblio (em italiano); derecho al olvido (em espanhol); right to be forgotten ou right to oblivion (em inglês); droit à l'oubli (em francês); recht auf vergessenwerden (em alemão). Outras expressões que procuram explicar o mesmo assunto são: direito de ser deixado em paz e também direito a ser esquecido.
Podemos conceituar o direito ao esquecimento como a faculdade, de que dispõe o titular de um fato pessoal, de obter a remoção dos dados a ele relacionados, em razão do decurso de tempo, uma vez que a divulgação daqueles dados atinja os seus direitos da personalidade. Trata-se de uma faculdade, pois caberá ao titular decidir se o assunto continua a ser divulgado ou não – desde que o evento se refira a particulares e que não exista qualquer interesse público. E há pessoas que vão optar pela memória, mesmo quando se tratar de um evento embaraçoso ou desagradável.
Ou seja, uma notícia pode ter sido publicada no passado de forma legítima mas, com o passar do tempo, ter se tornado desnecessária e sem interesse público, e assim o que era legítimo no passado poderá deixar de ser legítimo no
179
René Ariel Dotti (O direito ao esquecimento, cit., p. 308) utiliza alguns exemplos: "O artista ou o cientista famoso que não quer ser lembrado de uma condenação que sofreu em determinada fase de sua vida; a escritora de sucesso que procura esconder os poemas escritos na adolescência; o empresário que jamais gostaria que lembrassem de um protesto de título lavrado contra si há muitos anos; a mulher que é casada e mãe procura ocultar dados comprometedores do passado, quando posava nua para revistas e fazia programas por dinheiro".
presente. Esta situação é a tradução do direito ao esquecimento e o diferencia de outros direitos da personalidade de caráter moral, como a privacidade e a intimidade. O fator tempo é a chave da diferenciação.
É um tema relativamente novo e tem gerado alguns dilemas quanto a sua delimitação, como o que deve ou não ser considerado direito ao esquecimento, como deve ser a sua proteção e, também, quais os limites do seu exercício, pois ele pode colidir com outros direitos da personalidade. Mas, em caso de colisão, o direito ao esquecimento será reconhecido apenas na hipótese de interesse meramente particular.
Se os direitos da personalidade percorreram um caminho tortuoso para se afirmarem, como pôde ser visto nos tópicos anteriores, o direito ao esquecimento ainda está trilhando a sua fase inicial no Brasil e fora dele. Ganhou maior destaque após a era da internet, pois as notícias passaram a ser propagadas com muita força, as informações tornaram-se perenes, com maior risco de criação de transtornos que se alongam no tempo. Mas o esquecimento já poderia ter sido reconhecido anteriormente, com fundamento na proteção da personalidade como limite da liberdade de expressão e informação.
Como cuida-se de um tema relativamente novo, existem poucos doutrinadores brasileiros a tratar deste assunto, mas certamente trata-se de um direito fundado no decurso do tempo, assim como tantos outros. É o caso da prescrição, da decadência, da anistia e do perdão.
A imposição de prazos, que se opõem a qualquer possibilidade de análise indefinida de fatos jurídicos, oferecem, de forma conclusiva, garantia de segurança jurídica. Nas palavras de François Ost180: "a fixação de diversos prazos constitui um instrumento eficaz na regulação jurídica entendida aqui como estabelecimento de compromissos variáveis entre a memória e o esquecimento, continuidade e
180
mudança, justiça e realismo".
O direito ao esquecimento é uma espécie de caducidade, porque informações afetas aos direitos da personalidade perecem ou pelo menos deveriam perecer, mesmo que por imposição da lei181.
René Ariel Dotti182 foi o precursor da doutrina brasileira a tratar sobre o direito ao esquecimento. Inseriu o direito ao esquecimento como um corolário do direito à privacidade – mas uma figura com vida própria, ao lado de outras como a imagem, o nome, o domicílio e a correspondência, a honra, a integridade física e moral e a vida profissional.
Outro precursor do assunto foi Edson Ferreira da Silva183, que caracterizou o direito ao esquecimento como resultado do direito à privacidade, abordando o tema como um direito autônomo da personalidade. O motivo seria o fato de estes serem em sua maioria inatos e surgirem juntamente com a personalidade jurídica.
No mesmo sentido, Luiz Alberto David Araujo184 também abordou o direito ao esquecimento como um aspecto da vida privada, ao lado de outros tópicos, como a identidade, as lembranças pessoais, a intimidade do lar, a saúde, a vida conjugal, as aventuras amorosas, os lazeres, a vida profissional, o segredo dos negócios e a imagem.
Importante ressaltar que esses autores escreveram sobre o assunto em um período em que as informações não eram divulgadas com o tamanho alcance da atualidade. Mais recentemente, outros doutrinadores passaram a discutir o tema do
181
Gustavo Carvalho Chehab, O direito ao esquecimento na sociedade de informação, in Doutrinas essenciais de direito constitucional, vol. 8, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 563-596.
182
René Ariel Dotti, Proteção da vida privada, cit., p. 77-92. 183
Edson Ferreira da Silva, Direitos de personalidade: os direitos da personalidade são inatos?, in Revista dos Tribunais, v. 694, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 21-34.
184
Luiz Alberto David Araujo, A proteção constitucional da própria imagem, 2ª ed., São Paulo: Verbatim, 2013, p. 32-33.
direito ao esquecimento.
Certamente o assunto provocou maior debate após o Enunciado 531, aprovado pela VI Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, que trouxe o tema à tona, e também após dois julgamentos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça em acórdão relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que serão objeto de análise em capítulo próprio. Além da decisão do Tribunal de Justiça Europeu contra o site de buscas Google, que também será analisada oportunamente.
Os seguintes doutrinadores brasileiros debateram sobre o tema do direito ao esquecimento:
Maria Helena Diniz185 refere-se ao direito ao esquecimento como um direito da personalidade, citando, como exemplo, o antigo detento em ressocialização tentando reescrever sua história.
Maria Celina Bodin de Moraes e Carlos Nelson Konder186 diferenciaram o direito ao esquecimento do conceito tradicional de direito à privacidade e o definiram como o direito à autodeterminação informativa, conferindo a cada uma das pessoas um real poder sobre as suas próprias informações e dados.
Anderson Schreiber187 explica que o direito ao esquecimento assegura a possibilidade de discussão do uso de fatos do passado, especificamente a forma como serão lembrados, mas que, após a ponderação com o interesse público, nem sempre prevalecerá o esquecimento.
Otávio Luiz Rodrigues Junior188 abordou o direito ao esquecimento em diversos aspectos e afirma que trata-se de direito radicado nos direitos da
185 Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 136. 186
Maria Celina Bodin de Morais; Carlos Nelson Konder, Dilemas de direito civil-constitucional: casos e decisões, Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 287.
187
Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, cit., p. 174. 188
Otavio Luiz Rodrigues Junior, Brasil debate direito ao esquecimento desde 1990, Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-nov-27/direito-comparado-direito-esquecimento-1990, Acesso em 03/09/2015.
personalidade, que transita entre o direito do consumidor e o direito penal, mas com grande ligação com o prazo de armazenamento de dados individuais. Mas pontifica, afirmando que, com o atual desenvolvimento da tecnologia, dificilmente se alcançará o exercício pleno do direito ao esquecimento.
Ingo Wolfgang Sarlet189 ensina que o direito ao esquecimento tem como ideia central a pretensão de pessoas físicas e jurídicas de que certas informações não sejam mais divulgadas, de modo que o acesso por parte de terceiros seja impedido ou ao menos dificultado, a fim de se proporcionar um esquecimento no corpo social. Quanto às pessoas físicas, as informações são aquelas ligadas ao seu direito de personalidade, e relativamente às pessoas jurídicas, são as informações quanto ao seu bom nome e imagem.
Antonio Carlos Morato e Maria Cristina de Cicco190, no mesmo sentido, afirmam que o direito ao esquecimento é a consequência natural da aplicação dos princípios gerais da liberdade de expressão. Assim, se uma notícia for lesiva e não corresponder a um interesse público, ou então se for uma notícia antiga e lesiva, que não corresponda mais a exigência atual de informação, elas não deverão ser divulgadas191.
No campo do direito alienígena, temos alguns exemplos de autores a examinar o direito ao esquecimento. Especialmente na Europa o tema ganhou destaque após a decisão do Tribunal de Justiça Europeu contra o Google.
A doutrina italiana considera o direito ao esquecimento uma categoria
189
Ingo Wolfgang Sarlet, Tema da moda, cit., Acesso em 27/10/2015. 190
Antonio Carlos Morato e Maria Cristina de Cicco, Direito ao esquecimento, cit., p. 96.
191 Antonio Carlos Morato e Maria Cristina de Cicco (Direito ao esquecimento, cit., p. 92-93) explicam o direito ao esquecimento como "o direito de uma pessoa a não ver publicadas notícias, já legitimamente veiculadas, concernentes a vicissitudes que lhe dizem respeito, quando entre o fato e a republicação tenha transcorrido um longo tempo. (...) Garantir o esquecimento não significa esquecer os fatos em si, mas dar a possibilidade, mediante a não reproposição dos fatos do tempo passado, à pessoa tutelada pelo direito em objeto de exercer a sua autodeterminação por meio da natural mudança de ideia, da sensibilidade, do costume e dos modos de vida".
autônoma de direito da personalidade, conforme os seguintes autores tradicionais do direito privado:
C. Massimo Bianca192 ao afirmar: "il diritto all'oblio tutela l'interesse del soggeto a che informazioni relative alla propria immagine o ai propri dati personali del passato siano attualizzate o cancellate".
Do mesmo modo, Franceso Alcaro193, que afirma que o direito ao esquecimento é direito da personalidade e se enquadra na categoria daqueles de percepção do sujeito em relação à sociedade.
Sobre o mesmo assunto, explicam Fernando Bocchini e Enrico Quadri que o decurso de tempo deveria ser um fator para eliminar o interesse público da notícia e assim assegurar o direito ao esquecimento: "ciò pure per quanto concerne l'avvertita esigenza del rispetto del diritto all’oblio una volta che il trascorrere di un tempo adeguato debba reputarsi aver fatto venire meno ogni effettivo interesse pubblico alla conoscenza di situazioni e vicende"194.
Desta forma, na Itália, o direito ao esquecimento está condicionado a dois requisitos; o decurso de tempo e a inutilidade da notícia. Não há previsão legal expressa do direito ao esquecimento, mas ele foi reconhecido pela doutrina e especialmente pela jurisprudência italiana. Além disso, existe a chamada Autoridade Garante195, que, naquele país, é responsável pela proteção de dados
192
C. Massimo Bianca, Istitusioni di diritto privato, Milano: Giufrè, 2014, p. 102. Tradução livre: "o direito ao esquecimento protege suas informações pessoais, sua imagem ou dados pessoais do passado que deverão ser atualizados ou excluídos".
193
Francesco Alcaro, Diritto, cit., p. 100. 194
Fernando Bocchini e Enrico Quadri, Diritto Privato, Torino: G. Giappichelli Editore, 2014, p. 295. Tradução livre: "o direito ao esquecimento será reconhecido se tiver passado um certo tempo e se houver sido eliminado qualquer interesse público real no conhecimento de situações e eventos".
195
Autoridade que responde pela proteção de dados na Itália e o órgão a que se deve recorrer de forma administrativa. A orientação do Garante, em síntese, dá-se nos seguintes termos: A