Idèfasen

O artigo 4.º, IIII, da Lei Federal n.º 12.651/2012 prevê que no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, a extensão das APPs será definida na licença ambiental do empreendimento.

A Lei Federal n.º 4.771/1965 não continha qualquer previsão acerca da metragem mínima ou máxima da faixa das áreas de preservação permanente no entorno de reservatórios d’água artificiais. A matéria era disciplinada pela Resolução Conama n.º 302/2002, que estabelecia largura mínima de 30 metros para as áreas de preservação permanente no entorno de reservatórios situados em áreas urbanas consolidadas e de 100 metros para as áreas rurais. Para o Ministério Público, o artigo 4.º, III, da Lei Federal n.º 12.651/2012 violaria a proibição do retrocesso, diante da possibilidade de o órgão ambiental estabelecer faixa inferior àquela prevista como mínima pela Resolução Conama n.º 302/2002.

[...] na implantação de reservatório d’água artificial destinado a geração de energia ou abastecimento público, é obrigatória a aquisição, desapropriação ou instituição de servidão administrativa pelo empreendedor das Áreas de Preservação Permanente criadas em seu entorno, conforme estabelecido no licenciamento ambiental, observando-se a faixa mínima de 30 (trinta) metros e máxima de 100 (cem) metros em área rural, e a faixa mínima de 15 (quinze) metros e máxima de 30 (trinta) metros em área urbana.

A exemplo do que ocorria com a definição da faixa de preservação permanente no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, a Lei Federal n.º 4.771/1965 não disciplinava faixas mínimas ou máximas para as áreas de preservação permanente no entorno de reservatórios artificiais para geração de energia elétrica. O tema era tratado pela Resolução Conama n.º 302/2002.

Em razão da omissão da Lei Federal n.º 4.771/1965 acerca das faixas mínimas das áreas de preservação permanente em casos tais e da disciplina do tema pelo Conama, órgão consultivo e deliberativo, a Resolução Conama n.º 302/2002, sua antecessora, a Resolução Conama n.º 4/1985 e a contemporânea Resolução Conama n.º 303/2002 foram taxadas de inconstitucionais. Várias são as manifestações nesse sentido.442

Isso se dá porque jamais esteve entre as atribuições do Conama a de regulamentar lei, que é competência exclusiva do Presidente da República, na forma do artigo 84, IV, da Constituição Federal. Nos termos dos artigos 6.º, II, e 8.º da Lei Federal n.º 6.938/1981 e do artigo 7.º do Decreto Federal n.º 99.274/1990, o Conama é órgão consultivo e deliberativo a quem compete

442 _{MORAES, Luís Carlos Silva de. Código Florestal comentado: com as alterações da Lei de Crimes}

Ambientais, Lei n.º 9.605/98. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 50-51; MACHADO, Paulo Affonso Leme. Estudos de direito ambiental. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 125; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 577; MILARÉ, Édis. Direito

do ambiente. 7. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 957; ARTIGAS, Priscila Santos. In: MILARÉ, Édis;

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Novo Código Florestal: comentários à Lei 12.651, de 25 de maio de 2012 e à MedProv 571, de 25 de maio de 2012. São Paulo: RT, 2012. p. 154 e ss.; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Parecer jurídico à empresa Momentum Empreendimentos Imobiliários Ltda., p. 29. Disponível em: <www.momentum.com.br/empreendimentos/terras-de- sta-cristina-i/o-terras-de-sta-cristina-i/conama/pbm.fss>. Acesso em: 3 mar. 2013.

[...] assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida.

Tal competência delegada ao Conama consubstancia atribuição de natureza técnica, de fixação de índices e parâmetros, a serem propostos por especialistas, já que minúcias de caráter científico não são próprias dos textos de lei. Ou seja, a competência delegada ao Conama não é normativa, destinada a inovar na ordem jurídica, seja impondo obrigações, seja instituindo direitos ou estipulando sanções, o que seria inconstitucional.

Além disso, a teor dos artigos 5.º, II, 84, IV, e 37 da Constituição Federal, só por força de lei se regulam liberdade e propriedade e somente por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Portanto, restrição alguma à liberdade ou à propriedade (como as APPs) pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei.

Logo, o Conama, ao editar a Resolução n.º 302/2002, regulamentou as áreas de preservação permanente descritas no artigo 2.º da Lei Federal n.º 4.771/1965, além dos limites das hipóteses nele previstas, com evidente abuso de seu poder (dever) regulamentador, fazendo-se ilegais as determinações da Resolução Conama n.º 302/2002 e também das Resoluções Conama n.ºs 303/2002 e 4/1985, esta que sequer pode ser considerada recepcionada pela Constituição Federal, nos termos do artigo 25, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Ora, se a Lei Federal n.º 4.771/1965 nada dispunha acerca da matéria e a restrição ao direito de propriedade passou a ser disciplinada em Resolução e por órgão sem competência a tanto, a disposição que regulamentava o tema era inconstitucional e jamais foi tutelada pela proibição do retrocesso. Portanto, não haveria aqui falar em violação à proibição do retrocesso.

Por outro lado, mesmo diante de diversas manifestações acerca da inconstitucionalidade das resoluções citadas, o Judiciário chegou, também, a se

pronunciar a respeito de sua constitucionalidade.443 _{Surgiria, então, o argumento de} que se enraizou no conhecimento jurídico a ideia de que as APPs no entorno de reservatórios artificiais deveriam respeitar as disposições das Resoluções Conama n.ºs _{4/1985 e 302/2002.}

A partir dessa perspectiva seria possível reiniciar o exame da violação da proibição do retrocesso pelos artigos 4.º, III, e 5.º da Lei Federal n.º 12.651/2012.

Pois bem, os artigos 4.º, III, e 5.º da Lei Federal n.º 12.651/2012 não suprimiram as APPs no entorno de reservatórios artificiais. Apenas alteraram a disciplina antes vigente acerca do tema.

Quanto ao artigo 4.º, III, Lei Federal n.º 12.651/2012 não se pode afirmar que as APPs foram desproporcionalmente restringidas, a ponto de não cumprirem sua função ambiental e violarem a proibição do retrocesso, já que parece bastante coerente que sua disciplina seja definida caso a caso, de acordo com as peculiaridades de cada situação, pelo órgão técnico ambiental, que é o único competente a tanto.

Mostrando-se adequada, em determinado caso, a redução da faixa mínima da APP antes prevista da Resolução Conama n.º 302/2002, as disposições de referida Resolução não poderiam ser concebidas sempre como proporcionais. e a nova norma não viola, portanto, a progressividade.

Por outro lado, reconhecida a proporcionalidade para todo e qualquer caso das disposições da Resolução Conama n.º 302/2002, o órgão ambiental, ainda assim, no exercício de sua competência técnica, identificará essa pertinência e necessidade ambiental, mantendo as faixas mínimas das APPs, conforme previsto pela Resolução Conama n.º 302/2002. Também assim não se viola a proibição do retrocesso.

443 _{Entre outras decisões, vide TJSP, Câmara Reservada ao Meio Ambiente, AC/Reexame}

Necessário n.º 0427585-37.1999.8.26.0053, Rel. Des. Eduardo Braga, j. 03.02.2011, v.u.; e TJSP, Câmara Reservada ao Meio Ambiente, AC n.º 994.08.079528-0, Rel. Samuel Júnior, j. 10.06.2010, v.u.

Seria mais próprio se o artigo 5.º da Lei Federal n.º 12.651/2012 tivesse seguido o mesmo caminho do artigo 4.º, III, da Lei Federal n.º 12.651/2012, atribuindo ao órgão ambiental a competência para definir a extensão da faixa da APP.

Se assumida a constitucionalidade da Resolução Conama supracitada, como o artigo 5.º da Lei Federal n.º 12.651/2012 impõe um limite à extensão da APP no entorno de reservatórios artificiais para geração de energia elétrica, limite este antes não existente, o dispositivo viola a proibição do retrocesso se inviabilizar o cumprimento da função ambiental da APP em casos que demandem uma faixa mínima mais extensa de preservação, por, em tais circunstâncias, aniquilar o instituto em si.