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O fundamento jurídico dos direitos da personalidade encontra divergência tanto na doutrina nacional como na alienígena. Parte da doutrina acredita que são direitos consagrados apenas após a sua positivação. Outra parte proclama os direitos da personalidade como consequência do direito natural.

Na concepção de Pontes de Miranda81 os direitos da personalidade não são impostos por ordem natural ou sobrenatural aos sistemas jurídicos, mas manifestam-se como efeitos de fatos jurídicos, como, por exemplo, a pressão política para se fazer introduzir nestes sistemas figuras morais e religiosas.

Adriano de Cupis82 sustenta que os direitos da personalidade têm natureza positiva, por estarem vinculados ao ordenamento jurídico positivo, da mesma forma que outros direitos subjetivos. O autor afirma, na sequência, que não se podem caracterizar os direitos da personalidade como inatos83.

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Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 31. 81

Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 31. 82 _{Adriano de Cupis, Direitos, cit., p. 26 e 27.} 83

Este é o posicionamento de José Castán Tobeñas (Derecho civil, cit., p. 331), que também atrela os direitos da personalidade ao direito positivo.

No mesmo sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direito civil: teoria geral, 9ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 1510), que entendem que os direitos da personalidade têm como fonte precípua o próprio ordenamento jurídico. E também Leonardo Estevam de Assis Zanini, Direitos da personalidade, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 123.

Gustavo Tepedino84 também é adepto do posicionamento positivista e diz que o único fundamento da tutela da personalidade é a norma positiva, mas assevera que os direitos da personalidade são considerados apenas inatos, pelo fato de nascerem com a pessoa humana.

Portanto, para os citados autores positivistas, somente os direitos da personalidade reconhecidos pelo Estado podem ter força jurídica. Mas no entanto os posicionamentos descritos acima não parecem os mais adequados para expressar tal realidade jurídica. Parece haver contradição na afirmação segundo a qual os direitos da personalidade nascem com os seres humanos mas têm fundamento de existência no positivismo.

Os direitos da personalidade têm base no direito natural. Não se pode limitá-los apenas àqueles previstos em lei. São inatos, e mesmo que muitos deles estejam positivados, são inerentes aos seres humanos e já existiam antes da positivação. Esta é a origem dos direitos da personalidade.

A concepção jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII já previu direitos naturais e inalienáveis do homem com a característica de expressão de sua condição humana85. Para os adeptos do direito natural, desde Aristóteles, passando por outros filósofos como Locke, Rousseau, Kant e Del Vecchio, o ordenamento positivo existe apenas em razão do ser humano86.

Esta é a essência do direito natural.

Maria Helena Diniz define os primeiros passos do direito natural como um conjunto de normas consagradas ou não na sociedade e com efeito da natureza das coisas e do homem, apreendidos pela inteligência humana como autênticos. Com base em tal definição percebe-se que o conceito do bem é inerente à natureza

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Gustavo Tepedino, Temas, cit., p. 41-44. 85

Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia, cit., p. 55. 86

humana. O direito natural, por ser inerente à condição humana, independe da legislação. Os jusnaturalistas admitem leis jurídicas anteriores ao direito positivo87. A autora admite, ainda, que o jusnaturalismo moderno, mesmo não estando preso às fontes positivas do direito, atribuiu-lhe a propriedade de sistema e propiciou sua integração com o direito positivo88.

Por essas razões, o mais conveniente e coerente é basear os direitos da personalidade na ideia jusnaturalista.

Há de se destacar a posição de Miguel Reale89, que sabidamente não é adepto do direito natural mas afirma: "tem sido observado, aliás com razão, que as Constituições como estatutos políticos fundamentais, ao proclamarem os direitos indeclináveis do homem, de uma forma ou de outra se achegam aos enunciados do direito natural, sobretudo no que se refere aos direitos humanos".

Para o autor90, a concepção transcendental de direito natural deve ser aceita, e determinados valores são constantes e inamovíveis, dando sentido à prática humana.

Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz91 reconhece uma dupla dimensão aos direitos da personalidade: a axiológica, em que os valores fundamentais da pessoa se materializam; e a objetiva, que consiste nos direitos previstos em lei e na Constituição Federal.

Além disso, a mesma autora92 considera os direitos da personalidade como inatos – adquiridos, portanto, no instante da concepção – e que por isso não

87 _{Maria Helena Diniz, Compêndio de introdução à ciência do direito, São Paulo: Saraiva, 2014,} p. 54-60.

88

Maria Helena Diniz, Compêndio, cit., p. 60-63. 89

Miguel Reale, Direito natural, direito positivo, São Paulo: Saraiva, 1984, p. 3. 90

Miguel Reale, Lições, cit., p. 313. 91

Maria Helena Diniz, Curso, cit., p 133. 92

podem ser retirados, por se tratarem de qualidade humana93.

Apesar de ter sido duramente criticado ao longo do tempo por outros filósofos do direito, o jusnaturalismo ainda persiste no tempo e tem adeptos contemporâneos94. Odete Novais Carneiro Queiroz 95, ao tratar dos direitos humanos, afirma que o caráter da universalidade é inquestionável: "basta pertencer à raça humana, pertencer a qualquer das nações desse Universo, para ser titular de tais direitos".

Além disso, muitos autores que estudaram profundamente os direitos da personalidade os fundamentam no direito natural96. É o caso de Rubens Limongi França97, para quem o principal fundamento para a tutela de direitos da personalidade não positivados em lei são as imposições da natureza das coisas, ou seja, o direito natural. O autor entende que existem faculdades jurídicas não previstas em lei, embora sancionáveis, conforme prevê o artigo 4º da Lei de                                                                                                                

93

Jaime Santos Briz (Derecho civil: teoría y práctica, Tomo I, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 319) também concebe os direitos da personalidade como inatos e originários.

No mesmo sentido, Domenico Barbero (Sistema del derecho privado II: derechos de la persnonalidad, derecho de familia, derechos reales, Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa- America, 1967, p. 4), ao descrever os direitos da personalidade como inatos e advindos do direito natural, ou seja, o direito positivo apenas os reconhece.

94

Ingo Wolfgang Sarlet (A eficácia, cit., p. 55), ao tratar de direitos fundamentais, ampara-os no direito natural, ou numa universalidade abstrata. O autor afirma que apesar da positivação de muitos deles após a Segunda Guerra, os direitos fundamentais já eram reconhecidos a todos os homens por meio do direito natural.

Carlos Roberto Gonçalves (Curso, cit., p. 187), também se posiciona em favor da escola do direito natural, afirmando que são direitos inerentes à pessoa humana reconhecidos pela legislação e pela jurisprudência modernas, de forma lúcida.

95

Odete Novais Carneiro Queiroz, Prisão civil e os direitos humanos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 103.

96 _{Neste sentido, Carlos Alberto Bittar (Os direitos, cit., p. 39), para quem o direito compreende o} costume, a jurisprudência e outras fontes, não se cingindo apenas a normas, muito menos a normas positivas.

Tem o mesmo posicionamento Elimar Szaniawski (Direitos, cit., p. 48), que conecta os direitos da personalidade à natureza humana, razão pela qual não podem sofrer limitações e são incontáveis.

97

Introdução às Normas do Direito Brasileiro98.

Partindo-se da premissa de que os direitos da personalidade têm origem no direito natural, é possível entender que não estão limitados apenas aos direitos positivados de maneira inequívoca, assim como é possível, também, acolher o direito geral de personalidade; pode-se afirmar, ainda, que tais direitos não são exaustivos. Estes assuntos serão desenvolvidos a seguir.

Da mesma forma, pautado nessa premissa e nesse raciocínio, o direito ao esquecimento pode ser inserido na categoria dos direitos da personalidade.