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3.6.1. O ARGUMENTO DA NÃO INABILITAÇÃO DA ANÁLISE CONCEITUAL PELO NATURALISMO DE QUINE

Spaak (2008) considera equivocada a rejeição de Leiter à análise conceitual e sua substituição pelos conceitos pressupostos pelas teorias empíricas a posteriori bem-sucedidas, com base no naturalismo de Quine.

Em primeiro lugar, ele considera que não está claro como exatamente Leiter liga a rejeição da análise conceitual à crítica de Quine quanto à divisão analítico-sintético (SPAAK, 2008, p. 357-358). Leiter pode estar dizendo tanto que a análise conceitual não mais serve porque, sem a divisão analítico-sintético, seus achados são empiricamente revisáveis, quanto que a análise conceitual envolve intuições a priori, e, portanto, conhecimento a priori, contudo, como conhecimento a priori seria possível apenas se houvessem verdades analíticas, e não há essas verdades, não há conhecimento a priori. Spaak (2008, p. 358) considera que a segunda opção melhor conecta a crítica de Quine à rejeição da análise conceitual, enquanto a primeira também seja viável.

Superado esse ponto, Spaak (2008, p. 358) considera que não é claro que, de fato, Quine tenha derrubado a divisão analítico-sintético. Mencionando P. F. Strawson, Paul Grice e John Searle, ele pontua que os filósofos são capazes de aplicar a distinção tanto para casos novos e velhos, o que indica que a distinção poderia ser feita, e, se isso é o caso, os resultados da análise conceitual poderiam realmente ser imunes aos achados empíricos por serem verdades analíticas sujeitos a conhecimento a priori.

Contudo, mesmo se concordássemos com a rejeição feita por Quine, pelo menos uma forma relaxada de análise conceitual que não apela para intuições a priori (e que por isso também seria revisável empiricamente) poderia ser mantida. Um exemplo disso seria a análise conceitual modesta de Jackson, que não visa falar de como o mundo é, mas de como os conceitos que empregamos são (SPAAK, 2008, p. 358). Outro recurso conceitual ainda possível seria a clarificação (explication) de conceitos, isto é, sua reconstrução racional, que visa tomar um conceito C como explicandum e gerar um conceito melhor elaborado como explicatum, que reteria seu conteúdo intuitivo, mas mudando sua extensão para que ele seja mais funcional para determinados propósitos (SPAAK, 2008, p. 358-359).

Spaak (2008, p. 359) então examina como Leiter objeta a essa linha de raciocínio. Para Leiter, essa forma mais relaxada de analisar conceitos, ou mesmo a explication dos mesmos,

não poderia estabelecer verdades analíticas sobre tais conceitos, mas apenas verdades estritamente etnográficas e locais, dificilmente distinguível da sociologia descritiva baseada em levantamentos de opinião (banal descriptive sociology of the Gallup43_{-poll variety). Contudo,}

isso não é um problema sério, porque mesmo uma análise conceitual de tipo estritamente etnográfica e local pode ser valiosa, e que a questão interessante é justamente quão geral ou local uma dada análise é, ainda mais considerando-se que, quanto mais opiniões sobre a aplicação de um conceito em geral forem levantadas por meio de surveys, mais geral a análise poderá ser (SPAAK, 2008, p. 359). Spaak cita neste momento o naturalista Hilary Kornblith sobre a análise conceitual no âmbito dos tipos naturais, sobre a qual este entende que as intuições sobre casos hipotéticos são a posteriori.

Talvez uma objeção mais forte a essa linha de raciocínio é que uma análise conceitual desse tipo local é autorrefutante, por pressupor um conceito universal do Direito que ela reivindica não existir, uma vez que se pode haver mais que um conceito local sobre o Direito, então seria necessário explicar o que fazem todos esses conceitos serem conceitos do Direito, ao invés de conceitos sobre coisas diferentes, e isso dependeria de já termos identificado as características universais (e, portanto, o conceito universal) que nos permitam fazer essa identificação (SPAAK, 2008, p. 359-360).

A isso Spaak (2008, p. 360) responde que as características que nos permitiriam tratar um conceito como sendo “do Direito” podem ser definitivas não em relação ao conceito universal do Direito, mas ao nosso conceito local do Direito, e, assim, ficaria no âmbito da análise conceitual modesta.

Isso necessariamente desemboca em um relativismo ontológico, em que X qualifica- se como um conceito de Direito apenas dado um ponto de partida Y (um certo conceito do Direito) sem que haja um ponto de partida entre todos os existentes que seja privilegiado como o verdadeiro? Spaak (2008, p. 260) entende que podemos conceber vários pontos de partida (os vários conceitos locais) como concepções de um conceito subjacente (que seria o conceito universal), onde todos são interpretações desse conceito e não competem com este, e, assim, a existência de um conceito universal não impede uma variedade de conceitos locais que sejam concepções daquele.

43 _{Gallup é uma instituição que faz levantamentos de opinião nos Estados Unidos.}

3.6.2. O ARGUMENTO DA INCORREÇÃO DE ADOTAR CONCEITOS JURÍDICOS EMPREGADOS EM TEORIAS EMPÍRICAS

Spaak termina sua resenha do livro de Leiter, apontando os motivos pelos quais, considerando que a análise conceitual modesta é uma forma viável de investigação, seria necessário rejeitar a reivindicação de Leiter para adotar os conceitos jurídicos que são empregados em teorias empíricas bem-sucedidas sobre o Direito e as instituições jurídicas aproximadamente na maneira em que eles aparecem nessas teorias.

Primeiro, o conceito de Direito (ou outro conceito jurídico mais específico, como o de direito jurídico) empregado em uma teoria empírica pode ser muito unilateral para ser de muito uso fora daquela teoria em específico, por exemplo, podendo não ter sido formado levando-se em consideração o aspecto normativo do Direito (SPAAK, 2008, p. 260).

Segundo, duas teorias bem-sucedidas podem empregar dois conceitos de Direito diferentes e incompatíveis (SPAAK, 2008, p. 260).

Terceiro, é objetável que alguém possa determinar se uma teoria é bem-sucedida sem tomar uma posição sobre a determinação (implícita) dos conceitos centrais empregados na teoria, por exemplo, como afirmar que uma teoria que afirma que pessoas com uma “condição genética” tendem a ser discriminadas por empresas de seguro é bem-sucedida sem levar em conta a relevância do conceito de discriminação empregado na teoria? (SPAAK, 2008, p. 260- 261).

Quarto, também é objetável que a construção de teorias empíricas sobre o Direito e as instituições jurídicas possa ocorrer sem prévio trabalho conceitual, por exemplo, o teórico empírico já precisa saber o que significam tribunal ou legislatura, ou como contrastar jurídico de não jurídico, para determinar se determinada entidade recai sob qual desses conceitos, e, portanto, ele precisa fazer uso de um conceito jurídico que é independente da teoria empírica que ele esteja defendendo (SPAAK, 2008, p. 261).