Oppsummering

Os direitos de propriedade industrial, no caso em questão, as marcas, são de extrema relevância para a análise antitruste e, portanto, para verificação do poder de mercado das partes envolvidas.

A marca tem consequência direta na definição do mercado relevante na medida em que, ao trazer atributos especiais aos produtos, acaba por distanciar bens que seriam funcionalmente idênticos. O problema que se apresenta, nesse sentido, é como definir mercados onde os produtos são diferenciados.

A análise antitruste, desde os seus primórdios no final do século XIX com a edição do Sherman Act nos EUA, sempre veio acompanhada da noção de mercado (EVANS, 2010). Seja em casos de atos de concentração seja em casos de condutas, a delimitação de um mercado, isto é, de um espaço dentro do qual agentes econômicos concorrem, sempre precedeu a análise antitruste, para a qual é importante estabelecer se determinada firma ou conjunto de firmas tem ou não poder de mercado.

Porque nasceu no final do século XIX, o direito antitruste se deparou, em um primeiro momento, com uma realidade em que os produtos eram majoritariamente homogêneos. A marca e a propaganda enquanto instrumento de diferenciação entre os bens ainda não eram regra.

Embora as marcas no século XIX tenham começado a florescer e a representar um sinal de qualidade e de origem, elas não tinham a relevância e a função que têm hoje: não faziam parte do cotidiano das pessoas, não buscavam criar um

vínculo emocional com o consumidor por meio da promoção de atributos reais ou abstratos (percepções) de um produto, criando assim uma preferência, e ainda não estavam arraigadas na estratégia comercial das empresas.

Nesse sentido, a definição de mercado no direito antitruste remonta à época de concorrência entre bens percebidos como intercambiáveis e, em regra, perfeitamente substituíveis entre si.72 Atualmente, todavia, os produtos e as marcas estão muito mais diferenciados.73

Entretanto, os tribunais ainda encontram muita dificuldade para identificação e delimitação de mercados diferenciados. Essa dificuldade, todavia, é natural. Com tantas variedades de produtos com os mais diversos atributos, não é tarefa simples entender o grau de concorrência, por exemplo, entre Pepsi e Coca-Cola, entre Coca-Cola e H2O, entre um tablet e um laptop.

Os guias de análise de concentração, em geral, trazem uma fórmula padrão, uma espécie de passo-a-passo para a análise de concentrações, que consiste em etapas a partir das quais os efeitos da operação serão analisados.

A delimitação do mercado relevante é como organizar uma pequena caixa onde dentro estarão os produtos que são considerados como concorrentes efetivos e, fora, estará o “resto”, totalmente desconsiderado nas etapas seguintes de análise do ato de concentração.74

Para produtos homogêneos não é problemático saber o que é o mercado, pois todos os produtos são iguais (ex. trigo). Esses mercados são definidos pelos preços

72 _{Segundo Lemley eMckenna (2012, p. 2081), “Antitrust market definition hearkens back to the days of}

readily interchangeable commodities, like grain or plywood. Buyers might (or might not) distinguish between qualities of grain or plywood, but they are unlikely to pay substantially more for grain merely because it comes from Zachy’s Farms rather than Acme Plants. Products and brands today, however, are far more significantly differentiated”.

73 _{Para utilizar o conceito de Church e Ware (2000, p. 368), por diferenciado entende-se que “(…) the}

products of differentiated firms are not identical: consumers can and do distinguish between the products of different sellers. However, differentiated products are also similar: they are viewed by consumers as substitutable, usually because they are functionally interchangeable. While the products are differentiated their purpose and use is the same”.

74 Segundo o Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração, “a definição de um mercado relevante é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decisões referentes a preços e quantidades da empresa resultante da operação. Dentro dos limites de um mercado, a reação dos consumidores e produtores a mudanças nos preços relativos – o grau de substituição entre os produtos ou fontes de produtores – é maior do que fora destes limites. O teste do “monopolista hipotético” (...) é o instrumental analítico utilizado para se aferir o grau de substitutibilidade entre bens ou serviços e, como tal, para a definição do mercado relevante” (BRASIL, 2001).

de arbitragem.75 Os preços tendem a convergir para um preço único – Lei do Preço Único. Do contrário, o consumidor compraria o produto numa região x e o revenderia na região y por um preço maior, obtendo lucro certo.

No caso do produto diferenciado, no entanto, o produtor tenta dar traços e atributos distintos ao seu produto de forma a criar uma nova categoria ou subcategoria de produto, diferente, seja de forma substancial, seja de maneira artificial, daquele que seria sua concorrência ordinária.

A questão que se verá, portanto, é que em mercados diferenciados, os produtos não são perfeitamente substitutos, mas sim substitutos imperfeitos concorrendo em um contínuo.

Dessa maneira, obedecer a fronteiras rígidas de delimitação de mercado relevante não é a melhor alternativa.

A definição muito estreita de um mercado relevante pode levar as autoridades a encontrar poder de mercado onde não há por excluir do escopo do mercado produtos que também competiriam entre si em certo grau.

As autoridades antitruste têm lidado com esse problema de diversas formas. Como será explicitado abaixo, decisões norte-americanas inspiraram a noção de submercado, que foi posteriormente bastante criticada por gerar definições exageradamente restritas que supervalorizavam o poder de mercado de uma firma.

Em contraponto à ideia de submercado, tem sido sugerida uma flexibilização da rígida definição de mercado relevante em produtos diferenciados. Embora se reconheça que a identificação do mercado é um importante passo na análise antitruste, para produtos heterogêneos, a definição não pode ser realizada a mão de ferro.

Em vez de se tirar conclusões precipitadas acerca dos níveis de participações de mercado das partes, deve-se buscar fazer uma análise sobre os efeitos da operação nos preços dos produtos e outros fatores que influenciem o bem-estar do consumidor (EVANS, 2010).

75 A arbitragem espacial se dá por intermédio de arbitradores que garantem que a diferença entre os preços de bens homogêneos em duas regiões é consequência, no máximo, do custo de transferência do bem da região de menor preço para a região de maior preço. A Lei do Preço Único, por sua vez, postula que bens homogêneos obedecem à regra da perfeita arbitragem (SANTOS et al., 2007)..