Drøfting

(i) Casos Monsanto

Em 2013, o CADE analisou a subsunção de contratos de licenciamento no qual a Monsanto concedia a determinadas empresas licença não exclusiva para desenvolver, testar, produzir e comercializar certas variedades de sementes de soja além de licença de marca Intacta RR2 Pro (em conjunto, “casos Monsanto”). Embora os atos de concentração correspondentes tenham sido submetidos sob a égide da legislação anterior (Lei nº. 8.884/94), na oportunidade, foi discutido se o contrato de licenciamento poderia ser considerado um contrato associativo, nos termos da nova Lei.

A Conselheira Ana Frazão entendeu que esse tipo de contrato era comutativo, uma vez que uma das partes cedia a outra o direito de usar determinado direito mediante remuneração. As partes executariam o contrato por sua conta e risco sem qualquer interferência nas atividades uma das outras. Para a Conselheira, só seria possível considerar esse tipo de contrato como associativo caso se adotasse uma noção muito ampla de cooperação, o que poderia ampliar indevidamente as categorias de contrato que estariam sob essa definição (BRASIL, 2013b).

Em sua opinião, para que restasse configurado um contrato associativo, seria fundamental a presença de elementos que indicassem alguma forma de integração dos centros decisórios das partes envolvidas ou, pelo menos, de perda da independência das partes contratantes, o que, para ela, não era o caso dos contratos da Monsanto. Dessa maneira, concluiu seu voto opinando pelo não conhecimento dos atos. Para ela, a intenção do legislador foi restringir os atos de submissão obrigatória, limitando as hipóteses para os casos de “alta probabilidade de risco anticoncorrencial”, o que não era o caso dos contratos de licenciamento não exclusivo da Monsanto.

Sem discordar do posicionamento da Conselheira Ana Frazão, o Conselheiro Eduardo Pontual, em voto vencedor, identificou nos contratos da Monsanto cláusulas que efetivamente alteravam a relação de concorrência entre as partes, conferindo à Monsanto uma capacidade de influir em decisões comerciais estratégicas das empresas contratantes, em função de regras de remuneração e de compartilhamento

de riscos. Nesse sentido, entendeu que, da forma como o contrato estava configurado, havia “restrições à atuação concorrencial independente das licenciadas e um

empreendimento comum, o cultivar obtido, comercializado através dessas licenças”

(g.n.) (BRASIL, 2013b), o que extrapolava muito o que seria esperado de um contrato comutativo.

Para esse Conselheiro, o conhecimento de contratos de transferência de tecnologia via contratos de licenciamento em cultivares dependeria “da existência de características contratuais que envolvam exclusividade no uso da capacidade produtiva da empresa licenciada, ou envolvam restrições ou desincentivos na escolha da contratação de outros licenciadores por parte da licenciada, ou envolvam restrições ao desenvolvimento de produtos concorrentes próximos do bem desenvolvido a partir do insumo ou evento licenciado” (BRASIL, 2013b).

Esse critério está em consonância com o entendimento de Veríssimo, que, embora tenha votado pelo não conhecimento no caso específico, defendeu o conhecimento de contratos de licenciamento quando estes representem empreendimentos em comum ou forma de atuação conjunta, prevejam cláusulas de exclusividade ou, ainda, resultem em influência na atuação concorrencial independente de ambas as partes.

Os votos desses Conselheiros deixam transparecer que determinados contratos de licenciamento de propriedade intelectual, de fato, poderiam enquadrar-se na noção de contrato associativo, previsto no art. 90, inc. IV, da Lei nº. 12.529/2011, quando resultem em alguma ingerência comercial do licenciante nos negócios do licenciado que configure um empreendimento comum, o que, entende-se, está ligado à noção de uma influência relevante71 de uma empresa sobre a outra. Com efeito, nos casos Monsanto, havia cláusulas nos contratos que permitiam o controle da Monsanto

71 _{Conforme definição adotada pelo então Conselheiro Ricardo Cueva no caso Ideasnet/Flynet (BRASIL,}

2006) e retomada nos casos Log&Print/Tecnicópias I (BRASIL, 2010e), Log&Print/Tecnicópias II (BRASIL, 2009d) e TIM/Telefônica (BRASIL, 2010f), “constata-se influência relevante do ponto de vista concorrencial sempre que a partir da união dos centros decisórios em áreas específicas e estratégicas, seja possível presumir um comportamento cooperativo entre as empresas, o qual não pressupõe a maioria das ações votantes”. Em SAP/Spring (BRASIL, 2010g), o CADE adota uma definição mais genérica de influência relevante, que seria “a capacidade de influenciar decisões concorrencialmente relevantes da empresa-objeto”. No voto do Conselheiro Pontual nos casos Monsanto foi possível identificar algumas características de interdependência que qualificam os contratos associativos: “cláusulas que mostram os esforços para um bem comum”; “forma de financiamento do desenvolvimento de produtos de forma conjunta”; “influência concorrencial clara nos negócios”; e “sistema de incentivos que criam uma influência externa” (BRASIL, 2013b). Todos esses fatores guardam relação direta com a noção de influência relevante no Direito da Concorrência.

sobre as licenciadas em decisões comerciais e societárias não relacionadas ao objeto dos contratos de licenciamento, o que deixa clara a influência relevante dessa companhia sobre as demais partes contratantes.

Neste cenário, os contratos de licenciamento não deveriam ser a priori excluídos do controle de estruturas, uma vez que podem representar um “meio de concentração contratual” (BURST, 1970, p. 19) e resultar em impactos concorrenciais.

(ii) Nova regulamentação do CADE sobre contratos associativos: Resolução nº. 10/2014

Decorrido mais de um ano após a decisão do CADE nos casos Monsanto, o Conselho editou a Resolução nº. 10/2014, que buscou estabelecer um conceito mais objetivo para o termo “contratos associativos”.

A norma deve ser entendida e aplicada no contexto dos esforços do CADE de reduzir o número de notificações obrigatórias, separando, por assim dizer, o joio do trigo, i.e. aquelas operações que tenham real e maior impacto sobre a concorrência, daquelas de caráter meramente repetitivo, com alto potencial de comprometer a higidez do controle prévio.

Com efeito, antes, o texto legal do art. 90, inciso IV, exigia a notificação de quaisquer contratos em que as partes (ou seus respectivos grupos econômicos) atendessem aos critérios de faturamento mínimo do art. 88, até porque a qualidade associativa pode ser atribuída genericamente a qualquer contrato. A Resolução, contudo, garante ao Administrado critérios mínimos e objetivos, os quais devem ser interpretados à luz do texto e contexto histórico da norma.

De acordo com a Resolução, “consideram-se associativos quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência” (art. 2º).

Do ponto de vista temporal, portanto, apenas deverão ser notificados aqueles contratos associativos que tenham prazo superior a dois anos, ou, mais conservadoramente, que tenham prazo igual ou superior a dois anos, uma vez que o § 3º

do art. 2º dispõe que “as contratos com duração inferior a dois anos devem ser notificados nos termos desta Resolução quando, mediante sua renovação, o período de 2

(dois) anos for atingido ou ultrapassado”.

Sob uma perspectiva material, sempre que o contrato implicar uma “cooperação” – seja horizontal, seja vertical – e um “compartilhamento de risco” que acarretem “relação de interdependência” entre as partes, deverá ser notificado. Naturalmente, esses conceitos são bastante amplos e acabam gerando dúvidas adicionais sobre o escopo da definição de contratos associativos. Contudo, considerando o pronunciamento majoritário do CADE nos casos Monsanto, é possível aventar que a noção de influência relevante, adotada pelo CADE em diversos precedentes, pode ser utilizada como um parâmetro interpretativo para os conceitos de “cooperação”, “compartilhamento de risco” e “relação de interdependência”.

Na busca por um critério que conferisse maior previsibilidade aos agentes econômicos, o CADE ainda considerou, nos termos do art. 2º, § 1º, da Resolução nº. 10/2014, que:

“ (..) há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência:

I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou

II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições:

a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes;

b) do contrato decorra relação de exclusividade.”

Com isso, o CADE criou uma presunção de que há cooperação ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência em todo e qualquer contrato, independente de sua natureza, em que as partes sejam vertical ou horizontalmente relacionadas ao seu objeto, desde que preenchidos os parâmetros de

market share e, no caso específico de contratos verticais, haja cláusula de exclusividade

ou de compartilhamento de receitas ou prejuízos.

Adotou-se, portanto, uma visão formalista, que privilegia a análise de critérios de market share em detrimento de aspectos substanciais do relacionamento entre as partes contratantes. Assim, se, de um lado, a Lei nº 12.529/2011 tinha abandonado os critérios de notificação baseados em participação de mercado da Lei nº. 8.884/94, que causavam incertezas, de outro, a Resolução CADE nº. 10/2014 os ressuscitou ao fazer referência à participação no mercado relevante como parâmetro de notificação de “contratos associativos” (EDAP, 2014).

Algumas críticas são feitas com relação a esse critério. Com relação aos contratos em que as partes são horizontalmente relacionadas no seu objeto, entende-se que a interdependência entre duas empresas concorrentes não tem relação com suas participações , “mas sim com a importância relativa do objeto do contrato para cada uma delas em termos de faturamento, quantidade vendida ou capacidade de produção, por exemplo”. Já no caso de contratos em que as partes sejam verticalmente relacionadas, a questão relevante é o grau de fechamento. A resolução, ao estabelecer como critério de notificação a participação de mercado de “pelo menos uma” das partes contratantes acaba por criar “condições para a ocorrência de falsos positivos: uma empresa com 30% de participação em seu mercado é obrigada a notificar contratos, cujo objeto (quantidade envolvida) representa, digamos, apenas 1% do mercado total” (EDAP, 2014).

Diante desse cenário, mais adequado seria a interpretação da Resolução nº. 10/2014 sob uma perspectiva sistemática. Nesse sentido, somente deveriam ser notificados aqueles contratos em que, embora as partes preencham os critérios de market

share disposto na lei, resultem em uma efetiva cooperação ou compartilhamento de risco

que acarretam relação de interdependência entre as partes. Neste caso, o papel das partes na interpretação dos contratos que deverão ser notificados é mais amplo na medida em que a avaliação preliminar acerca da natureza associativa do contrato à luz da legislação concorrencial e da jurisprudência do CADE caberá a elas.

De qualquer maneira e independentemente das críticas feitas à Resolução, fato é que haverá casos em que contratos de licenciamento de direitos de PI deverão ser notificados ao CADE.