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A despeito de toda a dimensão concorrencial das marcas discutida no Capítulo 1, não se pode olvidar que a Constituição Federal atribuiu a elas o status de propriedade.27 Como propriedade, de um lado, há a garantia de um direito de exclusividade a seu titular, o que restringe, ao menos em tese, o espaço concorrencial em que se insere. Por outro lado, há uma série de restrições a esse mesmo direito, decorrente do próprio diploma constitucional e legal e também da dinâmica do Estado Social de Direito.

A razão do surgimento de direitos de propriedade sobre marcas e de sua proteção está ligada, conforme já discutido no capítulo anterior, a questões relacionadas à redução de search costs e assimetria de informação,28 possibilidade de efeito carona (free-riding)29 e apropriação indevida de reputação e esforços de terceiros e, ainda, à proteção do consumidor contra a confusão. Para Silveira (2011), foi conferido à marca esse status de bem imaterial exclusivo objeto de propriedade pela sua importância

27 _{CF, art. 5º, inciso XXIX: “a lei assegurará (...) proteção à propriedade das marcas, aos nomes de}

empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país”. Seguindo o mandamento constitucional, a legislação ordinária também atribui ao titular da marca um direito de exclusiva. Nesse sentido, dispõe o artigo 129 da Lei de Propriedade Industrial que “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, (...) sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional (...)”.

28 _{Conforme já mencionado anteriormente, os consumidores não têm informações completas sobre as}

características e qualidade do produto. Sem as marcas, os consumidores teriam que incorrer em altos custos de busca (searching costs) – que refletem custos de transação – a cada vez que desejassem consumir um produto, na medida em que não teriam informações sobre a origem do produto, tampouco a certeza de que ele apresenta características correspondentes a outro consumido anteriormente sob a mesma marca. A marca e sua proteção legal, portanto, permitem que os consumidores identifiquem adequadamente os produtos, que, em geral, seguem um padrão de qualidade.

29 _{Sem qualquer proteção às marcas e, como consequência, sem qualquer sanção à imitação de conceitos}

e imagens associados ao produto de uma empresa ou à própria empresa, poderia haver a usurpação dos sinais distintivos por terceiros, causando perda de capital empresarial da primeira. A proteção à marca como direito de propriedade, nesse sentido, sinaliza que o sistema jurídico está protegendo os investimentos das empresas em sua reputação e construção de capital a longo prazo. Nesse sentido, explica Demsetz (1982) que a reputação de uma firma é um ativo tanto para ela quando para o comprador que confia nela porque informação não é de graça. Um sistema de direito de propriedade que garante proteção à patente, direito autoral e marca encoraja investimentos em ‘permanência’ e desencoraja operações transitórias e não confiáveis (fly-by-night operations).

econômica, sua utilidade aos consumidores e pelo estímulo que representa à livre concorrência.

De fato, a proteção da propriedade das marcas é importante para manter a dinâmica do mercado, incentivando as empresas a concorrerem de maneira leal (sem reprodução indevida de marcas de terceiros e usurpação da reputação alheia) e com economias de custo de transação, e, ainda, redução dos custos de busca dos consumidores, protegendo-os contra a confusão.

Diante dessa perspectiva, pode-se dizer que a marca está intimamente ligada à defesa da livre iniciativa,30 à livre concorrência, à valorização do trabalho31 e à defesa do consumidor. Está, pois, em um sentido mais amplo, em consonância com a política econômica estatal de intervenção na economia com o propósito de garantir equilíbrio no mercado e, ao mesmo tempo, de incentivar as atividades dos agentes econômicos para fins de crescimento e desenvolvimento econômico.

Em outras palavras, o Estado intervém para garantir o status de propriedade à marca e, assim, possibilitar que os agentes tenham plenas condições de se diferenciar e concorrer de forma efetiva no mercado. Nesse sentido, explica Olavo (2005) que livre iniciativa conduz à existência de uma pluralidade de agentes econômicos atuando no mercado, e, portanto, à situação de concorrência. No contexto de um mercado competitivo, a propriedade intelectual (PI) protege a capacidade do empresário de inovar e de se distinguir, o que é uma vantagem nesse ambiente de concorrência.

Tanto a proteção à marca (enquanto propriedade) como a livre iniciativa, todavia, não são absolutas. Com a evolução das relações de produção e consumo e, ainda, a passagem do Estado Liberal, caracterizado pela intervenção estatal mínima e

30 _{Embora concordemos com Eros Grau (1997) ao considerar a livre iniciativa como um conceito amplo}

que não se resume apenas à liberdade de empresa, sendo esta apenas uma de suas feições, tendo em vista o escopo do presente trabalho ao tratar de direito industrial e antitruste, naturalmente, a feição relativa à liberdade de iniciativa econômica, da qual a empresa é titular, será enfatizada.

31 _{Em relação à proteção das marcas como forma de valorização ao trabalho, importante mencionar trecho}

da decisão do Tribunal Constitucional Alemão no caso “Schloβberg” (ALEMANHA, 1979): “Aquele que pode indicar através da marca características especiais de seus produtos empresariais não está, dessa forma, apenas denominando a origem de seu produto, mas antes, trata-se de expressão de sua vontade de trabalho. Corresponde ao sentido fundamental da propriedade proteger aquele que gera, dessa forma, um direito patrimonial. A função da garantia constitucional se resume exatamente nesse ponto, ou seja, garantir ao cidadão segurança jurídica em relação aos direitos patrimoniais reconhecidos pela ordem jurídica e proteger a confiança na preservação de seus direitos. Não seria compatível com o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais se o Estado entendesse autorizada a revogação de uma marca sem compensação. Ele iria gerar exatamente o oposto da função de segurança jurídica, função para a qual a garantia da propriedade serve” (BARBOSA; GRAU-KUNTZ; BARBOSA, 2009, p. 60-61).

alta valorização da propriedade, para o Estado Social de Direito,32 os direitos à propriedade passaram de uma visão de proteção absoluta para uma relativização das garantias a eles associadas, tendo em vista outros princípios da ordem econômica e, ainda, outros direitos que funcionam como condicionantes.

Com a marca, não poderia ser diferente. Seu “espaço de exclusão – a propriedade – é limitado por razões de concorrência e por razões constitucionais ao mínimo necessário para desempenhar adequadamente a função de diferenciação e de assinalamento (...)” (BARBOSA, 2005, p. 2). O exercício do direito de marca é, portanto, limitado por questões de defesa da concorrência, proteção ao consumidor, sem contar a própria função social que condiciona o exercício de qualquer direito de propriedade.