Os deveres fundamentais são titulados na Parte I da Constituição e apresentam-se para Jorge Miranda, como “situações jurídicas de necessidade ou de adstrição constitucionalmente estabelecidas, impostas às pessoas frente ao poder político ou, por decorrência de direitos ou interesses difusos, a certas pessoas perante outras”225
. Pressupõem uma “separação entre o poder e a comunidade (ou entre Estado e sociedade)”226
a exemplo dos direitos fundamentais.
Nesse sentido alguns deveres vinculam os cidadãos nas suas relações directas com o Estado de dois modos distintos: deveres políticos (impostos) e económicos, exemplificado no dever de prestação da escolaridade básica obrigatória. Logo, o não cumprimento, leva à frustração da realização “de direitos fundamentais ou de interesses difusos e as correspondências incumbências do Estado”227.
Mas os deveres constitucionais não se esgotam nos deveres ente os cidadãos e o Estado, decorrem também de uma relação horizontal na medida em que se referem a relações de uma pessoa com outras pessoas no seio da comunidade.
222
Cfr. Jorge MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2000, p.74.
223
Cfr. Gomes CANOTILHO – Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2010, p. 397.
224
Cfr. José ALEXANDRINO – Direitos Fundamentais, 2011, p. 39.
225
Cfr. Jorge MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2000, p.76.
226
Idem, Ibidem.
227
75
No entanto, porque falta uma disposição semelhante à do artigo 16.º, n.º 1 da CRP (conceito material e perspectiva aberta dos direitos fundamentais), Jorge Miranda conclui “que não existe no Direito português um conceito material de deveres fundamentais paralelo ao de direitos fundamentais. Deveres fundamentais confinam-se aos que constam da Constituição. Quando muito, poderia, dizer-se que aos direitos, liberdades e garantias corresponde um dever geral de respeito e que aos direitos económicos, sociais e culturais corresponde um dever geral de solidariedade social”228.
Importa por fim, fazer referência a uma divergência doutrinária em torno da correspectividade entre direitos e deveres fundamentais. Manuel Afonso Vaz e al defende que não existe correspectividade e dá como exemplo o dever cívico plasmado no artigo 49.º, nº 2, 2ª parte da CRP, afirmando que “não basta observar que os direitos-liberdades têm em geral, de característico o poder de agir ou não agir”229. Por sua vez, referindo-se aos deveres fundamentais conexos com os direitos que se encontram dispersos pela Constituição a exemplo do dever dos pais educarem os filhos (artigo 36.º, nº 5 da CRP); o dever do Estado assegurar o ensino básico universal, obrigatório e gratuito (artigo 74.º, nº 2 alínea a) e por último o dever de preservar, defender e valorizar o património cultural (artigo 78.º, nº 1 da CRP), não têm a mesma protecção e o mesmo regime dos direitos, liberdades e garantias; não têm desde logo aplicabilidade directa. “O mesmo se passa com os deveres autónomos, de que são exemplos os consagrados nos artigos 103.º, 113.º, nº 2, 276.º e 88.º, nº 2)”230
.
Em suma, enquanto Jorge Miranda defende que os deveres fundamentais se apresentam simétricos dos direitos fundamentais231, Manuel Afonso Vaz e al, salienta que a sistematização dos direitos e deveres fundamentais na Parte I não quer significar que a cada direito fundamental a Constituição faça corresponder um dever fundamental.
228
Cfr. Jorge MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2000, p. 179.
229
Idem, Ibidem.
230
Cfr. Manuel VAZ et al – Direito Constitucional, 2012, p. 298.
231
76 Conclusão
O caminho percorrido permite-nos observar que a Constituição de 1976, ordem jurídica de grau superior da Comunidade, oferece todas as condições para a edificação de um Estado de direitos humanos.
Ficou de igual modo exposto, que os princípios jurídicos fundamentais constituem o núcleo da Constituição e nesse sentido dão-lhe uma identidade própria. Os princípios fundamentais moldam globalmente a ordem constitucional. A Constituição por sua vez, ordena a vida política da comunidade.
Os direitos fundamentais gozam de anterioridade relativamente ao Estado e à sociedade e na perspectiva constitucional, inscrevem-se num núcleo introdutório com a finalidade de proteger os cidadãos/ãs. A garantia principal dos direitos fundamentais, resulta dos próprios, mas também “do seu enraizamento na consciência histórica-cultural da humanidade e da sua tradução estrutural em cada sociedade concreta” 232.
Estas garantias podem ser traduzidas pelo “direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a protecção dos seus direitos”233
.
No enquadramento constitucional, a dignidade da pessoa humana concretiza-se na liberdade, na igualdade e na solidariedade de onde emerge uma síntese a «igual dignidade» de todas as pessoas. A salvaguarda da liberdade, da igualdade e da solidariedade implica, que o Estado e a sociedade garantam a todos os cidadãos o acesso a uma educação.
O reconhecimento constitucional do direito à educação significa a consciência da necessidade de criação de condições sociais para que se alcance a universalidade da educação. Esta exigência é motivada pela cláusula ou princípio do bem-estar. Esta cláusula, envolve uma dimensão aberta e nesse sentido apela a uma progressiva concretização das condições dos cidadãos. As dificuldades a que Portugal tem de
232
Cfr. Vieira de ANDRADE – Os Direitos Fundamentais da Constituição Portuguesa, 2012, p. 313.
233
77
fazer face, farão com que o país enverede por um compromisso entre o Estado e a Sociedade de molde a que sejam garantidas às famílias um conforto material necessário ao exercício do direito/dever de promoverem a educação dos filhos.
Do estudo dos princípios, direitos e deveres pretendíamos extrair as orientações constitucionais em torno da educação. A esse propósito, os contributos recolhidos permitem-nos concluir pela consagração constitucional, da liberdade de
educação e do direito à educação, que é profundamente beneficiado pelo reforço da
defesa dos direitos fundamentais na sua globalidade, quer dos direitos, liberdades e garantias, quer dos direitos económicos, sociais e culturais, a partir do conceito aberto da dignidade da pessoa humana, que se apresenta como uma âncora na interpretação da sistemática constitucional.
78 Capítulo 3
A estruturação do sistema de direitos fundamentais
na
79 “ (...) a concepção da dignidade da pessoa humana e do livre desenvolvimento da personalidade pode estar na origem de uma política de realização de direitos sociais activa e comprometida”234.
Introdução
Observamos no capítulo anterior, que toda a matéria dos direitos fundamentais visa a prossecução de valores ligados à dignidade humana e que a edificação de um Estado humano é um imperativo constitucional identificado no artigo 1.º da Constituição. Porém, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, vai exigir uma definição de tarefas ou incumbências fundamentais do Poder político, temática sempre presente quando em causa está a divisão sistemática dos direitos fundamentais.
A compreensão desta divisão é crucial ao tema em estudo: liberdade de
educação e direito à educação: perspectivas constitucionais e políticas, na medida
em que por um lado, falar de liberdade de educação é invocar os direitos de liberdade onde se garante a liberdade de aprender e ensinar e o direito a criar escolas privadas e cooperativas, Título II, Capítulo I «Direitos, liberdades e garantias»235. Por outro lado, o direito à educação236 e o direito ao ensino237 são direitos sociais consagrados no Título III, «Direitos e deveres económicos, sociais e culturais», mais especificamente no Capítulo III dos «Direitos e deveres culturais».
A consagração constitucional desses direitos forma um eixo que se desenrola ao sabor de uma distinta tutela constitucional. Assim, enquanto a liberdade de
educação constitui um direito de liberdade, concebido como garante da liberdade e
autonomia dos cidadãos, implicando tal garantia a vinculação do Estado e da sociedade, o direito à educação é um direito social de conteúdo indeterminado, que depende da intervenção legislativa para que se constitua. Assim se justifica que a vinculatividade dos poderes públicos tenha por base uma protecção variável, na
234
Cfr. Gomes CANOTILHO – Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2010, p. 473-474.
235 Artigo 43.º, nº da CRP. 236 Artigo 73.º da CRP. 237 Artigo 74.º da CRP.
80
medida em que a sua efectivação está directamente relacionada com estratégias políticas e recursos materiais do país.
Em face do exposto, importa por um lado, perspectivar se a margem de determinação legal do direito à educação, implica a aplicação do princípio da proibição do retrocesso. E por outro lado, pretendemos apurar em que medida um direito social como o direito à educação é suficientemente relevante para integrar a normatividade de um direito subjectivo pessoal238 a exemplo da liberdade de aprender e de ensinar. Pretendemos aferir a existência de uma dimensão de perceptividade mínima dos direitos sociais, e em concreto em relação ao direito à educação.
3.1. O catálogo de direitos fundamentais
A alteração de paradigma que resulta da crise estrutural que o país atravessa ditou a necessidade imperiosa de repensar o papel do Estado na educação, levando-nos a discorrer criticamente sobre os direitos e deveres fundamentais da Constituição de 1976, sistematicamente inscritos na Parte I.
Contudo, os direitos e deveres fundamentais da Constituição de 1976 não se esgotam aí, uma vez que se encontram dispersos pelas Partes II, III e IV e ainda fora do catálogo tal como preceitua o nº 2 do 269.º da CRP, que no seu articulado, admite a existência de direitos para além dos previstos no texto constitucional. Num comentário ao artigo, Gomes Canotilho e Vital Moreira argumentam que os direitos vertidos nos nºs 2 e 3 desse preceito, “devem considerar-se direitos fundamentais fora do catálogo”239 mas de natureza análoga aos «direitos, liberdades e garantias» constantes do Título II da Parte I, nos termos do artigo 17.º da CRP, “sendo-lhes por isso aplicável o mesmo regime, designadamente o artigo 18.º”240
.
238
Partimos da ideia de «standard mínimo» para determinar a existência de um direito subjectivo, expressão extraída do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 590/04, de 6 de Outubro: “(…) a partir de um standard mínimo decorrente da necessidade de protecção do Estado à luz de um princípio de liberdade fundamental.”
239
Cfr. CANOTILHO; MOREIRA – Constituição da República Portuguesa anotada, volume II, 2010, p. 841.
240
81
Convergente com a expansão do catálogo dos direitos fundamentais, o artigo 16.º. nº 1 da CRP, vem estatuir que «os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional». Nesse sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira observam que “o nº 1 aponta para o conceito material e para uma perspectiva aberta dos direitos fundamentais”241, onde se inclui os “direitos consagrados no direito internacional geral ou comum ou no direito convencional, designadamente os pactos internacionais referentes aos direitos do homem e ratificados pelo Estado português”242
. Daqui se conclui também que é possível expandir o catálogo quer, por via do direito comunitário quer, por intermédio dos tratados quer, das leis comunitárias.
Porém, importa sublinhar que “os direitos fundamentais decorrentes da lei e de regras de Direito Internacional são direitos fundamentais em sentido material (…) e não em sentido formal”243
, não beneficiando assim das garantias constantes das normas previstas na Constituição respeitante quer à fiscalização quer à revisão constitucional.244 Não obstante, o artigo 16.º, nº 2 da Constituição complementa o nº 1 ao estabelecer que as normas internas (constitucionais e legais) sobre direitos fundamentais sejam interpretadas e integradas de harmonia com a DUDH. Vai nesse sentido o comentário de Gomes Canotilho e Vital Moreira, ao defenderem que a DUDH,
“serve não apenas de parâmetro de interpretação das normas constitucionais e legais dos direitos fundamentais, mas também de integração das mesmas normas. Isto vale tanto para as lacunas de previsão de certos direitos, como para as lacunas de regulamentação. Quanto às primeiras, trata-se afinal do reconhecimento dos direitos extraconstitucionais, que já resulta do nº 1. Quanto às segundas, na falta ou insuficiência de regulamentação constitucional ou legal, há-de recorrer-se à disciplina da DUDH, que assim vale como norma praeter constitutionem e
prater legem245.
241
Cfr. CANOTILHO; MOREIRA – Constituição da República Portuguesa anotada, volume II, 2010, p. 365.
242
Idem, p. 365-366.
243
Cfr. Jorge MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2008, p. 143.
244
Idem, Ibidem.
245
Cfr. CANOTILHO; MOREIRA – Constituição da República Portuguesa anotada, volume I, 2007, p. 368.
82
Por último, a consagração dos direitos fundamentais abre outra problemática de suma importância para a compreensão do tema da tese, na medida em que dá especial atenção ao critério estrutural subjacente à divisão sistemática de direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais (título II e III), vertida na Constituição de 1976. A versão inicial da Constituição não continha esta divisão, antes consagrava “um critério misto, na confluência de elementos subjectivos, elementos objectivos e elementos estruturais, explicável por razões históricas”246.
Na interpretação de Jorge Miranda, “o que os aproximava e os conglobava era a ideia de liberdade, de liberdade civil e política. E essa unidade (...) significava que, para a Lei Fundamental, o homem e o cidadão surgiram identificados e dotados de todos esses direitos. Todo o homem era tomado como cidadão e todo o cidadão era pessoa”247. Em 1982, dá-se a primeira revisão constitucional248 onde se adoptou “um critério estrutural de distinção com um primado ab origine com o primado da democracia (política) sobre todos os propósitos de modificação da ordem económica e social”249
. Este tratamento sistemático foi mantido ao longo das seis revisões constitucionais realizadas desde então.