TRINN 4 – FRAMSKAFFELSE AV NYE DATA/FORSLAG TIL FORSØKSSTRATEGI
10. METODER FOR PÅVISNING OG ANALYSE
A divisão entre direitos de liberdade e direitos sociais é justificada segundo Jorge Miranda, pelo facto de em sede de direitos de liberdade partir-se “da ideia de que as pessoas, só por o serem, ou por terem certas qualidades ou por estarem em certas situações ou inseridas em certos grupos ou formações sociais, exigem respeito e protecção por parte do Estado e dos demais poderes”320. Em relação aos “direitos sociais parte-se da existência de desigualdades e de situações de necessidade – umas derivadas das condições físicas e mentais das próprias pessoas, outras derivadas de condicionalismos exógenos (económicos, sociais, geográficos, etc.) – e da vontade de as vencer para estabelecer uma relação solidária entre todos os membros da mesma comunidade política”321
.
318
Cfr. Gomes CANOTILHO – Tomemos a sério os direitos económicos, sociais e culturais in Estudos
sobre Direitos Fundamentais, 2004, p. 52.
319
Idem, Ibidem.
320
Cfr. Jorge MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2000, p. 104.
321
99
Na perspectiva do autor, “os direitos, liberdades e garantias são direitos de
libertação do poder e, simultaneamente, direitos à protecção do poder contra outros
poderes (…) Os direitos sociais são direitos de libertação da necessidade e, ao mesmo tempo, direitos de promoção”322.
Tomando por referencial a unidade do sistema, Jorge Miranda faz alusão à “interconexão entre estes direitos e os direitos sociais”323
, estes assumidamente como direito de libertação. Para exemplificar Jorge Miranda refere que “o ensino básico universal, obrigatório e gratuito (…) é para que todos possam usufruir da liberdade de aprender”324
. Esta unidade resulta do facto de “Liberdade e libertação não se separam, entrecruzam-se e completam-se; a unidade da pessoa não pode ser truncada por causa de direitos destinados a servi-la e também a unidade do sistema jurídico impõe a harmonização constante dos direitos da mesma pessoa e de todas as pessoas”325
.
O que atarás ficou exposto, não nos impede de revisitar a sistemática constitucional, onde grande parte dos direitos de liberdade “estão consignados em normas constitucionais preceptiveis e exequíveis por si mesma”326, enquanto “a totalidade (ou quase totalidade) dos direitos sociais é contemplada em normas programáticas”327. Estamos em presença de uma norma preceptiva quando ela atribui direitos subjectivos, “sem necessidade de intervenção legislativa”328. Porém, quando o legislador pretende afirmar programaticamente o direito, a sua afirmação é “acompanhada de preceitos-incumbências ao Estado para a realização do direito”329
.
Embora através das normas programáticas se afirme o direito, sendo este seguido de “preceitos-incumbências ao Estado para a realização do direito.”330
, a sua
322
Cfr. Jorge MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2000, p. 105.
323 Idem, p. 112. 324 Idem, p. 105. 325 Idem, Ibidem. 326 Idem, p. 113. 327 Idem, Ibidem. 328
Cfr. Manuel VAZ et al – Direito Constitucional, 2012, p. 281.
329
Idem, p.385.
330
100
concretização “dependem de opções políticas do legislador e o seu conteúdo não é determinado a nível constitucional apresentando menor densidade”331.
Do ensinamento da doutrina, não é possível concluir que “todos os direitos sociais sejam direitos a pretensões não vinculadas”332, ou seja “pretensões jurídicas e nunca verdadeiros direitos; que deles não possam deduzir-se pretensões jurídicas concretas por via interpretativa; que sejam direitos sob reserva de lei ou constituídos por lei”333. Também não se poderá afirmar “que os direitos sociais não são invocáveis judicialmente”334
. Contudo, a efectivação dos direitos sociais vai para além da interpretação das normas constitucionais.
Em concreto, estas incumbências estão directamente relacionadas com outros pressupostos que se prendem com a conjuntura económica do país, que por sua vez influi as estruturas económicas e sociais. E por último, Jorge Miranda acrescenta que as incumbências atribuídas ao Estado dependem também “dos condicionalismos institucionais, do modo de organização e funcionamento da Administração pública e dos recursos financeiros”335
.
A este propósito o autor recorda-nos o artigo 22.º da DUDH na medida em que aí se consagra que “Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos económicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país”. Daqui se extrai que os direitos sociais estão directamente relacionados com o esforço nacional, mas contam também com a colaboração internacional de que o Pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais é um bom exemplo. Nessa conformidade, o nº 1 do artigo 2.º dispõe que:
331
Cfr. Jorge MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2000, p. 113.
332 Idem, p. 113. 333 Idem, p. 114. 334 Idem, Ibidem. 335 Idem, p. 392.
101 “1. Cada um dos Estados Partes no presente Pacto compromete-se a agir, quer com o seu próprio esforço, quer com a assistência e cooperação internacionais, especialmente nos planos económico e técnico, no máximo dos seus recursos disponíveis, de modo a assegurar progressivamente o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto por todos os meios apropriados, incluindo em particular por meio de medidas legislativas.”
Pelas razões já aduzidas, a forma de alcançar a igualdade é diferente quando se trata de direitos de liberdade e de direitos sociais. Um dado inultrapassável é a permanência da desigualdade no seio das comunidades. E a certeza porém, que “as prestações (…) hão-de ser suportadas desigualmente de acordo com as capacidades económicas. É o próprio princípio da igualdade que o exige”336. Logo, não obstante o traço de aproximação tendencial dos direitos sociais aos direitos de liberdade, o facto é que os direitos, liberdades e garantias “traduzem uma ideia de determinabilidade
constitucional - e não meramente legal”337, são assumidos “como direitos
self-executing”338 e apresentam como principal característica a “função de defesa”339.
Quanto à função de prestação das normas constitucionais de direitos sociais, importa ter em presença a problemática dos direitos sociais originários340, onde aí embora a sua efectivação esteja directamente relacionada com os recursos económicos, importa sinalizar que ainda assim é de uma “imposição constitucional legitimadora”341
que se trata, à luz do previsto na al d) do nº 2 do artigo 9.º, 80.º e 81.º, todos da CRP. Já os direitos derivados a prestações, constituem-se como “direitos dos cidadãos a uma participação igual nas prestações estaduais concretizadas por lei segundo a medida das capacidades existentes”342
.
Vimos que a doutrina faz uma separação entre um regime comum dos direitos fundamentais, aplicável a todos os direitos fundamentais constitucionais, e o regime
336
Cfr. Jorge MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2000, p. 395.
337
Cfr. Gomes CANOTILHO – Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2010, p. 401.
338 Idem, Ibidem. 339 Idem, Ibidem. 340 Idem, p. 478. 341 Idem, Ibidem. 342
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dos direitos, liberdades e garantias, aplicável na totalidade343 ou parcialmente344 aos direitos de natureza análoga referidos no artigo 17.º da CRP. Ainda assim, Jorge Miranda questiona-se se “ainda subsiste a unidade preceptiva fundamental do título II”345
para concluir “que essa unidade possa parecer algo diminuída”346.
Pelo exposto, verifica-se que começa a impor-se uma abordagem dos direitos sociais livre de preconceitos. E tal como Jorge Miranda, também Gomes Canotilho defende a importância de superar o dualismo entre direitos, liberdades e garantias e direitos económicos sociais e culturais baseando-se em dados cronológicos, e em critérios materiais; de determinabilidade; sistémico e na distinção estrutural. Segundo os autores, seria erróneo proclamar uma separação rígida entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais. A ser assim, a ideia segundo a qual os direitos económicos, sociais e culturais não dariam direito a uma imediata exigibilidade de comportamentos, por parte do Estado ou de privados, em virtude da sua indeterminação constitucional, encontra vários obstáculos.
Podemos finalmente concluir que nenhuma das normas constitucionais de direitos a prestações, podem ser entendidas como norma vinculante, garantidora de direitos subjectivos. Esses direitos a prestações correspondem por sua vez, à igualdade concretizada por lei mas sempre segundo a medida das capacidades do país, como já o afirmamos anteriormente. Porém, “naquilo em que constituem a densificação347 de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma função de «guarda de flanco» (…) não podendo os poderes públicos eliminar, sem compensação ou alternativa, o núcleo
essencial já realizados desses direitos”348. O problema que se coloca em torno dos direitos a prestações em sentido restrito está, segundo Gomes Canotilho, em
343
Cfr. CANOTILHO; MOREIRA – Constituição da República Portuguesa anotada, volume I, 2007, p. 373 e Vieira de ANDRADE – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2007, p.212.
344
Cfr. Jorge MIRANDA – Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2000, p. 143-144.
345
Idem, p. 143.
346
Idem, p. 144.
347
Segundo Gomes CANOTILHO, “densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos”, in Direito Constitucional
e Teoria da Constituição, 2010, p. 1201.
348
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reconhecermos constitucionalmente esses direitos, designadamente o direito à educação349.