No silêncio da legislação previdenciária, uma lacuna incontestável, pelo menos na sua forma expressa, acerca dessa situação, é percebida. Contudo, o sistema normativo prevê situações em que um determinado parente, pelo alto grau de reprovabilidade que uma conduta dirigida por um parente contra o outro possui, é sancionado pela sua conduta, sofrendo efeitos além da esfera penal.
O Decreto-Lei nº 4.657/42, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estabelece em seu art. 4º que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” A analogia, assim, é o primeiro método de integração das supostas lacunas existentes no ordenamento jurídico.
Consiste na utilização de norma aplicável à determinada situação do mundo fenomênico para uma determinada outra situação, com aspectos objetivos e valorativos
46 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança 22.989, Rel. Min. Marco Aurélio, 25 nov.
1997.
similares aqueloutra, dando-lhe a mesma solução ou solução compatível. No escólio de Maria Helena Diniz48:
É a analogia um procedimento quase lógico, que envolve dois procedimentos: a constatação (empírica), por comparação, de que há uma semelhança entre fatos-tipos diferentes, e um juízo de valor que mostra a relevância das semelhanças sobre as diferenças, tendo em vista a decisão jurídica procurada. Encontra-se, portanto, modernamente, na analogia uma averiguação valorativa, já que ele tem por escopo ampliar, com base na semelhança, a estrutura de uma situação, incorporando-lhe uma situação nova.
Dentro do direito sucessório, existe o instituto da indignidade previsto no art. 1.814 do Código Civil. Por ficção jurídica, os bens de qualquer pessoa falecida, no momento de seu falecimento, são transmitidos a seus herdeiros, assim considerados pela legislação civil o cônjuge, os ascendentes e os descendentes na forma do art. 1.845 do Código Civil, de forma instantânea, o chamado droit de saisine. Segundo Jones Figueiredo Alves e Mário Luiz Delgado49, a expressão droit de saisine tem origem na expressão gaulesa le mort saisif le vif, pela qual com a morte, a herança transmite-se imediatamente aos sucessores, independentemente de qualquer ato dos herdeiros. O ato de aceitação da herança assim tem natureza confirmatória.
Contudo, diante de determinadas condutas previstas na legislação, o direito de um herdeiro a seu quinhão respectivo na universalidade de bens do autor da herança, poderá ser afastado. Assim dispõe o Código Civil:
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença.
Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão.
Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.
Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens. (grifo nosso)
48 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v.1. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 86-87.
Dessa forma, a indignidade tem o condão de afastar o direito do herdeiro a seu quinhão pelo seu atentado contra o autor da herança, conduta de extrema reprovabilidade já que em uma sociedade que busca ser fraterna e pluralista, deve-se coibir e punir, exemplarmente, condutas que venham a perturbar a estrutura básica da sociedade que é a família, sendo evidentemente imoral nesses casos que o herdeiro venha a receber bens do autor da herança.
Tais ilícitos são de tal reforma reprováveis à sociedade, que o legislador optou por inserir dentre as agravantes genéricas do Código Penal o fato de determinado crime ser praticado contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão, o que demonstra como é abjeta e como deve ser reprimida tais condutas.50
Embora as condutas que ensejam a sanção por indignidade sejam absurdamente imorais, para que sejam efetivamente aplicadas aos indignos, deverão ser declaradas judicialmente, dependendo de provocação dos interessados, conforme art. 1.815 do CC/2002.
Assim, fazendo uma analogia com o instituto da indignidade, o direito à pensão por morte daquele dependente que concorresse para a morte do segurado, seja como autor, coautor ou partícipe, deveria ser afastado haja vista a semelhança fático-objetiva entre as previsões abstratas, bem como a semelhança axiológica em relação aos princípios que se almeja proteger. Pela possibilidade de aplicação da indignidade por analogia à situação do dependente que mata o segurado, temos a manifestação do Tribunal Regional da 5º Região51:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR
MORTE. BENEFICIÁRIA HOMICIDA. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. REVERSÃO DA COTA-PARTE. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. TERMO A QUO DA CONDENAÇÃO. 1. Inexistindo na legislação previdenciária norma acerca da exclusão de beneficiário que cometeu homicídio contra o próprio instituidor da pensão por morte, há que ser aplicada, por analogia, a regra do direito civil, que elimina da sucessão o herdeiro homicida. 2. Hipótese em que ficou comprovado que a Srª Marinalva Barros de Souza assassinou o próprio marido, já tendo sido condenada por homicídio doloso através de sentença transitada em julgado, de modo que deve ser cancelado o seu benefício e revertida a sua cota-parte em favor da autora, Srª Marivalda de Brito Silva, a outra beneficiária do de cujus. 3. Considerando que o INSS não tinha como saber do ocorrido, deve ser fixado como termo a quo da condenação do Instituto (ao pagamento das diferenças) a data da
citação. Idêntico raciocínio, todavia, não pode ser estendido à
litisconsorte homicida, porquanto (a) não houve recurso de apelação por parte desta e (b) porque ciente da condenação que lhe foi impingida. No seu caso, pois, mantido
50 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
[...]
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
51 TRF5 - AC 200683000124736. Relator: Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira, Segunda
o cancelamento desde o trânsito em julgado da sentença criminal. 4. Apelação provida e remessa oficial parcialmente provida.
Contudo, esse posicionamento não é uníssono havendo vozes na jurisprudência no sentido de que não se pode confundir e miscigenar os conteúdos de uma relação sucessória, como no caso da indignidade, e uma relação previdenciária, cujos escopos são distintos. Nesse sentido, a decisão do Tribunal Regional Federal da 1º Região52:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. SEGURADO FALECIDO EM
RAZÃO DE ASSASSINATO. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA PRETENDIDA
PELA GENITORA, COM EXCLUSÃO DA COMPANHEIRA DO DE CUJUS. NOMEAÇÃO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA COMO DEFENSOR DE
REVEL, CITADO POR EDITAL, DESCABIMENTO. CASO DE
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E NÃO DENUNCIAÇÃO À LIDE. 1. Não perde o direito à pensão companheira de segurado falecido, que, vítima de homicídio, a designou, em vida, como sua dependente perante a Previdência Social, sem que haja comprovação, sequer por indícios, de participação dela no assassinato. 2. Privar a concubina dos benefícios do direito previdenciário por analogia com ato de indignidade, motivador de exclusão da sucessão hereditária (Código Civil, art. 1595), não encontra simetria, no plano da juridicidade, com o herdeiro considerado indigno por sentença declaratória, transitada em julgado (Código Civil, art. 1.596). 3. Entre as funções institucionais do Ministério Público, não cabe a defesa de réu revel, não incapaz, citado por edital. Deve compor a relação processual como litisconsorte passivo necessário e não denunciado à lide a pessoa contra quem se litiga, em cumulação subjetiva com o INSS, a respeito da legalidade de benefício previdenciário concedido ao litisconsorte.
A relação sucessória possui caráter eminentemente de perpetuação dos bens, já que esses, via de regra, não seguem a sorte de seu proprietário, permanecendo para além da experiência terrestre deste, existindo ainda, mas de forma secundária, o objetivo de resguardar a subsistência de eventuais herdeiros hipossuficientes.
Já a relação previdenciária tem por escopo direto prover a subsistência daquele que, por algum infortúnio, se viu desprovido da sua força de trabalho, ou ainda daquele dependente que perdeu o ente familiar de cuja força de trabalho se dependia. Na lição de Castro e Lazzari53:
Trata-se (a relação previdenciária) de direito de natureza eminentemente alimentar, gerador, no mais das vezes, da subsistência básica do ser humano, cuja demora ou indeferimento descabido podem causar danos irreparáveis à existência digna de quem dependas das prestações de seguro social.
52 TRF1 - AC 15409 MG 94.01.15409-0. Relator(a):JUIZ ALOÍSIO PALMEIRA, PRIMEIRA TURMA,
Julgamento:22/05/1996. Publicação:09/12/1996 DJ p.94735.
53 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 13. ed. São
Com base nessa diferença de escopo, existem posições contrárias à possibilidade de analogia entre a relação de pensão por morte e a de indignidade, já que protegeriam, conforme argumentos explanados acima, bens jurídicos distintos.
Existe doutrina que aponta inclusive a responsabilidade objetiva do Estado no adimplemento da prestação previdenciária, independentemente de ser o próprio dependente o causador do infortúnio que o aflige. Assim asseveram Castro e Lazzari54:
A obrigação de prover o benefício não decorre de qualquer circunstância subjetiva; não se perquire de atuação dolosa ou culposa, nem de intenção do segurado em causar o infortúnio. A responsabilidade do ente previdenciário é puramente objetiva, fundada na teoria do risco social, que independe de resposta às indagações subjetivas sobre a causa do evento deflagrador do direito ao benefício.
Data vênia a posição dos ilustres magistrados, não podemos concordar com a posição destes sobre o tema. Permitir a percepção da pensão por morte por quem foi o causador de forma direta ou indireta de seu próprio infortúnio, da morte de seu provedor, é uma aberração. Seria negar totalmente a aplicação do princípio da boa-fé nas relações sociais e do princípio geral do direito de que a ninguém é dado se beneficiar de sua própria torpeza.
Sobre a analogia com a indignidade e a omissão de lei formal, a douta Procuradora Federal Rosana Teixeira de Carvalho, em nota técnica enviada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS em virtude de consulta efetuada pelo INSS, com magníficas palavras aduz55:
A regra moral de que a indignidade é fator excludente de vantagem, posto que ninguém pode ser beneficiado pela própria torpeza, não é um souvenir volátil, ou seja , não pode ser descartada pela simples razão de que o legislador previdenciário achou desnecessário incluir tal dispositivo pela obviedade que se reveste, frente ao comando maior, de clamor da própria sociedade: matar alguém, dolosamente, não pode ser fator de prêmio. (grifo no original)
Além da analogia com o instituto da indignidade, pode-se apontar ainda a possibilidade de analogia com a revogação de doação prevista no art. 557 do Código Civil, o qual prevê que poderão ser revogadas as doações por, dentre outros motivos, o donatário ter atentado contra a vida do doador ou cometido homicídio doloso contra este.
54 Ibid,, p. 167-168.
55 BRASIL. Advocacia Geral da União. Procuradoria-Geral Federal. Procuradoria Federal Especializada Junto
ao INSS. Nota nº 362/2012/DIVCONS/CGMBEN//PFE-INSS/AGU. Pensão por morte. Beneficiária homicida. Cancelamento do benefício. Brasília, 30 de abril de 2012.
4.3.1 Analogia com a Lei nº 8.112/90 e a Lei nº 8.059/90
Muito embora exista o silencio de lei formal do RGPS, a previsão de exclusão do direito daquele nefasto indivíduo que atenta contra seu próprio parente, contra aquele que, a prioristicamente, o provém o sustento, encontra guarida em duas legislações específicas.
A Lei nº 8.112/90, o Estatuto do Servidor Público Civil Federal, estabelece em seu art. 220 que “Não faz jus à pensão o beneficiário condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do servidor.”
Assim, no âmbito do RPPS da União, desde 1990 existe norma expressa no sentido de afastar o direito à pensão por morte daquele dependente que tenha concorrido para o término da vida do servidor.
A previsão normativa não se embasa em qualquer qualidade específica da condição funcional do servidor público para aplicar essa previsão em detrimento de outras categorias e em indubitavelmente possui o mesmo lastro jurídico, baseado na proibição do comportamento contraditório e do benefício por sua própria torpeza. Nas palavras do Procurador Samuel Mota de Aquino Paz56:
Dessarte, deve-se considerar que o RPPS é uma norma especial em relação ao RGPS, caracterizando-se a omissão legislativa, portanto, como uma (aparente) antinomia corrigível pelo diálogo das fontes. Ademais, além de aparentemente casual a omissão, pode-se constatar que a solução expressamente prevista no Estatuto dos Servidores Federais encontra o mesmo lastro jurídico aplicável ao caso do RGPS, qual seja a proibição do beneficio pela própria torpeza. Observa-se, ainda, que o Art. 220 da Lei 8.112 não versa sobre uma condição especifica e inerente ao agente público segurado do RPPS, e que a própria Constituição institui, em seu Art. 40, §12°, um sistema previdenciário de influências recíprocas ao prescrever que “o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”. Ao que parece, portanto, o recurso ao dialogo das fontes no caso é por demais salutar.
Outra legislação, anterior inclusive à Lei nº 8.112/90, que traz previsão muito semelhante é a Lei nº 8.059/90, a qual trata da pensão especial devida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial e a seus dependentes. Esta lei veio para regulamentar mandamento do art. 53 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que assim aduz:
56
PAZ, Samuel Mota de Aquino. A percepção de pensão por morte pela 'viúva-negra' no âmbito do regime geral de Previdência Social. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 08 fev. 2014. Disponível em:
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:
I - aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade;
II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção; (grifo nosso)
III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior;
IV - assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes;
V - aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, em qualquer regime jurídico;
VI - prioridade na aquisição da casa própria, para os que não a possuam ou para suas viúvas ou companheiras.
Conforme se verifica, tal pensão especial é um benefício com natureza diversa de um benefício previdenciário, já que com estes pode acumular, possuindo uma natureza indenizatória.
O art. 8º, IV, da referida legislação estabelece que não será deferida a pensão especial “ao dependente que tenha sido condenado por crime doloso, do qual resulte a morte do ex-combatente ou de outro dependente.”
Verifica-se que no regime jurídico dos ex-combatentes a norma restritiva abarca até mais situações do que o previsto na Lei nº8. 112/90, ou do que o recurso à analogia com a indignidade e a revogação do direito civil.