1.5 Metode og data
1.5.3 Nærmere om spørreundersøkelsen til bedrifter
A morte presumida é instituto que visa tutelar casos em que a morte do indivíduo é provável e verossímil, mas cuja constatação da morte real não é possível devido a não se ter o corpo para tal averiguação.
Está previsto em nosso Código Civil que assim aduz:
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Da leitura da previsão legislativa, verifica-se que a morte presumida poderá manifestar-se no mundo jurídico e repercutir na esfera social tanto através de uma anterior declaração judicial de ausência, como de forma direta, a depender de cada situação concreta ensejadora de sua declaração.
II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito.”
3.1.2.1 Morte presumida em caso de sinistro e guerra
Conforme predito, a legislação civil estabelece que a morte presumida poderá ser declarada independentemente de ausência quando a morte da pessoa seja extremamente provável em decorrência de situação de perigo.
Para compreensão acerca do que é essa situação de perigo enunciada no art. 7º, I, do CC/2002, Tartuce28 nos ensina:
(...)o primeiro dos incisos tem aplicação perfeita nos casos envolvendo desastres, acidentes, catástrofes naturais, sendo certo que o parágrafo único desse dispositivo determina que a declaração de morte somente será possível depois de esgotados todos os meios de buscas e averiguações do corpo da pessoa, devendo constar da sentença a data provável da morte da pessoa natural.
Assim, vislumbramos que a morte presumida, na situação desse inciso I, necessita de que a pessoa esteja desaparecida, de que não tenha sido encontrado cadáver para exame, de prova da presença da pessoa no local em que ocorreu o perigo e de que as circunstâncias identifiquem a probabilidade da morte.
Essa previsão do Código Reale, aproxima-se daquela já contida na Lei de Registros Públicos, em seu art. 88, que aduz que:
Art. 89 Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.
No caso de alguém feito prisioneiro ou sumido em campanha de guerra, caso não encontrado até dois anos após o término do conflito, também poderá ser declarada a morte presumida, independentemente de anterior declaração de ausência.
Não obstante as disposições da legislação civil explanadas, o regramento no direito previdenciário possui condição própria. O art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 estabelece que em caso de desaparecimento em virtude de acidente, desastre ou catástrofe, comprovada a presença do segurado no local do sinistro e independentemente de declaração judicial, os dependentes farão jus à pensão provisória, a qual, caso seja encontrado o segurado
com vida, será cessada, desobrigados os dependentes de devolução dos valores, salvo comprovada má-fé, conforme art. 379, § 2º, da IN INSS 77/2015.
O INSS estabelece em sua IN 77/2015 para comprovação dessa presença, dentre outras, que se pode apresentar boletim de ocorrência, documento que comprove a presença do segurado no local da ocorrência ou ainda notícia nos meios de comunicação. Caso exista relação entre o ocorrido e o trabalho do segurado, caberá também a apresentação de Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT).29
3.1.2.2 Morte presumida por ausência
A ausência é instituto criado com o intuito de resguardar a integridade dos bens de pessoa que se ausenta de seu domicílio sem deixar notícias de seu paradeiro ou pessoa com poderes para administrar estes durante sua estadia fora. Assim nos ensina Nery Júnior30:
Não obstante, hoje se compreende o instituto como meio de proteção dos interesses do desaparecido e da família, interesses que vão além dos direitos patrimoniais e sucessórios, atingindo questões relativas ao casamento, poder familiar adoção, entre outros. Assim, é instrumento que tem como escopo resguardar direitos inerentes à personalidade, dignidade do indivíduo, tais como a liberdade, a intimidade e a segurança.
Para a decretação de ausência, pela legislação civilista são necessárias três fases as quais consistem na curadoria dos bens do ausente, na sucessão provisória e na sucessão definitiva. O processo de desenvolverá conforme previsto nos art. 1.159 e seguintes do CPC.
Contudo, a legislação previdenciária possui, de forma semelhante à situação relativa à catástrofe ou à campanha em guerra, regramento próprio acerca da morte presumida do ausente para fins de pensão por morte. Assim dispõe o art. 78, caput, da Lei nº 8.213/91 “
29 Art. 379. Para a concessão da pensão, em caráter provisório, por morte presumida em razão do
desaparecimento do segurado por motivo de catástrofe, acidente ou desastre, nos termos do inciso II do art. 112 do RPS, servirão como prova hábil do desaparecimento, entre outras:
I - boletim do registro de ocorrência feito junto à autoridade policial; II - prova documental de sua presença no local da ocorrência; e III - noticiário nos meios de comunicação.
§ 1º Se existir relação entre o trabalho do segurado e a catástrofe, o acidente ou o desastre que motivaram seu desaparecimento, além dos documentos relacionados neste artigo e dos documentos dos dependentes, caberá também a apresentação da CAT, sendo indispensável o parecer médico-pericial para caracterização do nexo técnico.
30 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista
Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.”
Com essa previsão, a legislação criou dois momentos distintos que se não observados com cuidado podem causar confusão de entendimento.
O art. 74, III, da Lei nº 8.213/91 assevera que a pensão por morte será devida a contar da data da decisão judicial em caso de morte presumida. Em caso de ausência, conforme art. 6º do CC/2002, a morte presumida se dará com a abertura da sucessão definitiva.
Para que seja aberta a sucessão definitiva, é necessário, primeiramente, que seja declarada a ausência judicialmente do indivíduo e que, após um ano dessa ausência declarada, sem notícia alguma, seja aberta a sucessão provisória. Após dez anos de aberta a sucessão provisória, poderá ser aberta a sucessão definitiva e só então declarada a morte presumida.
Assim, caso não existisse a previsão da pensão provisória com seis meses de declarada a ausência do segurado, seria incalculável o prejuízo que esses dependentes teriam em seu sustento ao ter de esperar pelo menos onze anos para que pudessem ter em mãos a certidão de óbito do segurado e poder perceber o benefício previdenciário da pensão por morte. Nas palavras de Barros31:
Infere-se, assim, que a pensão por morte pode ser concedida em caráter provisório a partir de seis meses de ausência do segurado e convertida ou concedida, em caráter definitivo, quando a morte presumida for judicialmente declarada e levada a registro publico. O termo “definitivo” é aqui usado apenas para diferenciar a pensão por morte prevista no inciso III do art. 74, daquela concedida provisoriamente, na forma do art. 78, ambas da Lei nº 8.213/91. Em qualquer hipótese, o aparecimento do ausente faz cessar imediatamente o benefício, não estando os beneficiários obrigados a devolver os valores recebidos, salvo na hipótese de má-fé, nos termos do § 2º do citado art. 78. Havendo má-fé, os créditos recebidos indevidamente devem ser ressarcidos à previdência social, mediante desconto em outro benefício, se existente, conforme autoriza o art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, ou por outra forma encontrada. Enquanto a declaração de ausência do Código Civil é de competência da Justiça Estadual, a declaração de ausência para os fins da pensão provisória do art. 78 da Lei nº 8.213/91 é de competência da Justiça Federal. A ausência a ser declarada nesse caso possui nítido caráter reparatório, com foco na subsistência dos dependentes do segurado, não o mesmo teor da ausência do direito civil, que visa proteger, inicialmente, os bens do ausente e uma possível futura herança. Assim se manifesta a jurisprudência pátria:
31 BARROS, Vera Regina Cotrim de. Pensão por morte no regime geral da previdência social. 2008. 184 p.
Dissertação (Mestrado em Direito Previdenciário). Pontíficia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 88.
RECURSO ESPECIAL. PENSÃO. MORTE PRESUMIDA. COMPETÊNCIA. 1. O reconhecimento da morte presumida do segurado, com vistas à percepção de benefício previdenciário (art. 78 da Lei nº 8.213/91), não se confunde com a declaração de ausência prevista nos Códigos Civil e de Processo Civil, razão pela qual compete à Justiça Federal processar e julgar a ação. 2. Recurso conhecido e provido.32
PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA DO SEGURADO - DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA - ART. 78, DA LEI 8.213/91. - O reconhecimento da morte presumida, com o fito de concessão de pensão previdenciária, não se confunde com a declaração de ausência regida pelos diplomas cível e processual. In casu, obedece-se ao disposto no artigo 78, da Lei 8.213/91. Precedentes. - Recurso conhecido, mas desprovido.33 No magistério ilustre de Tavares34:
A ação proposta com o fim de obter a decisão de óbito presumido para fim previdenciário seguirá o rito especial inominado de jurisdição voluntária ou graciosa (arts. 1.103/1.112), pois dela não resulta condenação direta da Autarquia no pagamento de pensão; serve apenas para suprir a falta de documento público necessário à comprovação do óbito, enquanto o segurado permanecer ausente. A ocupação do polo passivo deve ser feita pelo INSS, o único interessado conhecido. Haverá citação da Autarquia e expedição de edital para a citação dos interessados desconhecidos (prazo para resposta de dez dias) com posterior manifestação do Ministério Público, tudo nos termos do art. 1.105 do CPC. Os efeitos, como já ressaltado, contam a partir da decisão judicial (ex nunc), tendo o provimento caráter constitutivo.
Depois de iniciada a percepção da pensão provisória, o dependente deverá comprovar, a cada seis meses, o andamento do processo judicial relativamente à declaração de óbito até que seja apresentada a certidão de óbito, nos termos do art. 380 da IN INSS 77/2015.