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Embora corriqueiramente se afirme que todas as provas têm valor relativo, pugnando-se pela inexistência de hierarquia entre elas, o que parece encontrar supedâneo no artigo 131 do Código de Processo Civil que consagrou o princípio da persuasão racional do juiz, é importante observar por outro lado que o magistrado não possui amplos e irrestritos poderes, não usufrui de liberdade extremada para a livre apreciação da prova.

Restando claro que não se conferiu ao julgador total liberdade, ou seja, de que o mesmo não pode se valer exclusivamente de suas impressões pessoais e critérios eminentemente subjetivos no tocante à admissibilidade e apreciação probatória, a idéia de hierarquia entre as provas não é de todo estranho, muito pelo contrário, vez que se compatibiliza integralmente com a idéia do sistema adotado no país.

A experiência nos auxilia a declarar abertamente que o legislador brasileiro não demonstra muito apreço em relação à prova testemunhal, tanto é que muito se diz nos meios jurídicos que “a testemunha é a prostituta das provas”. Outrossim, alerta Eugenio Pincherli (apud LOPES, 2002 p. 56) que “as testemunhas

Decorrentes de tantas críticas, a prova testemunhal restou menosprezada pelo direito pátrio diante das restrições que lhe foram impostas pelos artigos 400 e 401 do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I – já provados por documentos ou confissão da parte;

II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.”

“Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.”

Com estas limitações não se pode afirmar que a prova testemunhal exerce igual influência ou tem o mesmo peso da prova documental, da confissão ou da perícia, haja vista que o próprio ordenamento jurídico lhe impõe restrições, a demonstrar desde logo certa desconfiança.

É de se destacar, todavia, que a jurisprudência vem abrandando o rigor desses preceitos ao admitir a prova exclusivamente testemunhal nos contratos de prestação de serviços, de empreitada, dentre outros, independentemente dos valores que estão em causa.15

Cumpre deixar consignado que o artigo 401 do Estatuto Processual Civil só se refere à prova dos contratos, de modo que não se exclui a possibilidade de provar fatos ou circunstâncias com eles relacionados.

Nesse sentido inclusive já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “a prova testemunhal é admissível quando se cuida de provar não a

existência do contrato, mas uma peculiaridade deste”.16

15 _{A prova da prestação de serviços pode ser feita exclusivamente por testemunhas, qualquer que}

seja o seu valor (RT 715/179). Há, também, tolerância da jurisprudência no que respeita à corretagem (RT 714/134, RJTJESP 101/67 e 128/198). Igual entendimento se justifica quanto à empreitada, à compra e venda de gado e de madeira, etc., certo que tais negócios costumam realizar-se informalmente, em especial nas cidades do interior.

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Outra comprovação da existência de hierarquia probatória também pode ser encontrada no artigo 366 do codex supramencionado, ao dispor ipsis litteris que:

“Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.”

Entretanto, é certo que essas normas legais devem ser consideradas verdadeiras exceções ao princípio geral de que as provas têm valor relativo no sistema da persuasão racional.

Ocorre que a prova testemunhal, por exemplo, sofredora de tantas restrições, conforme já se observou acima, pode por inúmeras vezes ser decisiva, quiçá imprescindível na formação da convicção do membro do Poder Judiciário que estiver decidindo o caso in judicium deducta, sendo certo que em algumas hipóteses poderá até mesmo consubstanciar-se na única prova produzida ou pretendida que se produza.

Indiscutivelmente o magistrado terá que ser extremamente cauteloso nesses casos, necessitando atentar-se especialmente para a idoneidade da testemunha e seu eventual interesse em ajudar a parte litigante no processo.

O que não se pode admitir é o que a jurisprudência vem proclamando reiteradamente, ou seja, afastar a admissibilidade da prova testemunhal em inúmeros casos, como por exemplo, nas ações acidentárias trabalhistas, onde a prova pericial é indispensável para apuração da incapacidade laboral e seu grau, porém é possível comprovar através de testemunhas a ocorrência ou agressividade do trabalho executado pelo obreiro.

O mesmo se diz atinente à admissibilidade da prova testemunhal nos processos de investigação de paternidade, os quais frequentemente se resolvem por meio da perícia, consistente no exame de DNA – isto pois é muito difundida a opinião de que somente essa prova seria apta a formar o convencimento do excelso magistrado.

Entrementes, como excelentemente observa Maria de Lourdes Rachid Vaz de Almeida (apud LOPES, 2002, p. 58), o exame do DNA não é a única prova admissível, nem é obrigatório, “podendo concluir-se pela existência ou

inexistência do vínculo de filiação com fundamento em outros exames e provas”.

Semelhante também foi a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Antes de determinar a realização da prova pericial do DNA, deve o Juiz de Direito promover a coleta de outras provas que permitam a formação de seu convencimento sobre a pretensão deduzida. Ainda assim, julgada indispensável, poderá determiná-la às expensas do Estado, que proverá os meios necessários”.17

Finalizando, impende registrar que a reforma do Código de Processo Civil, promovida pela Lei n.º 8.455, de 24 de agosto de 1992, alterou a redação original do artigo 421, § 2º, do citado codex, ipsis litteris:

“§ 2º Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado.”

A mesma lex supramencionada alterou também o artigo 427 do Estatuto Processual Civil, conferindo-lhe a seguinte redação:

“Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes”.

A importância dessas alterações residem justamente no fato de promover uma simplificação da prova pericial, gerando facilidades às partes em contrapartida do dispendioso custo para a realização de uma perícia, a qual se mostra incompatível para os atuais padrões financeiros da população em geral.

Diante disto, extrai-se que, embora, não exista um critério hierárquico rígido entre as provas, como ocorria no sistema da prova legal, a

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hierarquia encontra-se presente no sistema brasileiro. Todavia, é relativa porquanto varia conforme a natureza do processo e procedimento adotado pelas partes litigantes. Tanto isso é verdade que, não obstante ser a prova testemunhal a mais comum e corriqueiramente utilizada, é fato que o sistema a deprecia, fornecendo, portanto, essa idéia de escalonamento.

7.

PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ

A problemática referente à maneira pela qual os fatos relevantes serão introduzidos no processo diz respeito à relação entre direito material e processual. Assim, o presente capítulo visa ao estudo da prova dos fatos relevantes no processo, ou mais especificamente, à iniciativa probatória no processo.

Existem duas tendências naturais:

A iniciativa probatória pertence, com exclusividade, às partes litigantes no processo, ou seja, pertence-lhes o ônus de provar os fatos;

Cabe também ao juiz da causa a iniciativa probatória, haja vista que o seu objetivo é alcançar a verdade objetiva, sem as limitações impostas pelos litigantes.