2 MÅLSETTING OG PROBLEMSTILLINGER
8.3 Noen anbefalinger om videre utvikling av destinasjonene
Concebendo, por enquanto, a tese da responsabilidade penal subjetiva, a qual reivindica, no mínimo, a culpa para a responsabilização do agente, e já se tendo por correto que o crime de supressão ou redução de tributos exige o dolo na atuação dos agentes para que seja típico, excluindo a tipificação culposa, investiga- se o desempenho e participação dolosa dos sócios administradores dentro da esfera empresarial no cometimento do delito inserto no art. 1º, III, da Lei nº 8.137/90.
Convém, de início, lembrar a diferença entre sócios administradores e sócios cotistas. Em breve síntese, tem-se que os primeiros participam ativamente da gerência da pessoa jurídica, divididos por áreas de atuação: financeiro, marketing, jurídico, comercial, executivo, recursos humanos, entre outros, sendo a condição de sócio prescindível para o cargo de direção que ocupam, enquanto os segundos apenas constam seus nomes no contrato social da empresa para auferir parcela dos rendimentos sem imiscuir-se no controle direto do dia-a-dia administrativo e sem poder decisório para as políticas banais adotadas.
Por óbvio que, nesse trabalho, trata-se apenas dos sócios que são responsáveis pelos atos de gestão da empresa e, por conseguinte, exercem função como se fossem executivos contratados para gerir o negócio. Não haveria sentido tratar da individualização da conduta dos sócios cotistas no delito em estudo, porque sequer há alguma ação exercida por esses no âmbito da administração empresarial
95 Confira-se: STF, RHC 120266, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
08/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 28-04-2014 PUBLIC 29-04-2014; STF, HC 115261, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 13-05-2013 PUBLIC 14-05-2013; STF, HC 103135, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 11-12-2012 PUBLIC 12-12-2012.
e, portanto, não há atuação deles na emissão de notas fiscais, na escrituração dos livros, apuração ou pagamento dos tributos devidos.
De outro modo, o crime de supressão ou redução de tributo mediante a falsificação de notas fiscais ocorrido dentro de pessoas jurídicas empresariais, constituídas para o exercício de atividades lícitas comerciais, via de regra, é delito cometido em concurso de pessoas, uma vez que envolve a participação e coautoria de diversos agentes, desde vendedores, passando por contadores, assessores jurídicos e chegando aos diretores (que, no caso, são sócios administradores). Remete-se o leitor ao capítulo anterior, em que se exemplificou a atuação coordenada e repartida de tais agentes para a consecução de um fim único conscientemente dirigido a suprimir tributos mediante a falsificação de notas fiscais.
Ademais, de acordo com a regra da culpabilidade prevista no art. 29 do Código Penal Brasileiro e repisada no art. 11 da Lei nº 8.137/9096, os agentes
atuantes na infração serão responsabilizados de acordo com o grau de dolo e de participação para a realização do tipo penal, havendo uma gradação na pena imposta aos agentes em harmonia com a importância da sua contribuição para a consumação do crime.
Dessa maneira, é de importância clarividente a identificação das condutas de todos os infratores da lei, que em conjunto atuaram unidos por um vínculo subjetivo, pois, somente, após feita a correlação atitude e agente, será possível sancionar penalmente de forma razoável e proporcional e obedecendo ao princípio da individualização das penas e da culpabilidade. É a lição de Carlos César Sousa Cintra97, escrita em parceria com Ivson Coêlho:
(...) se a responsabilização de quem concorre para a prática de crime fiscal está inarredavelmente condicionada à medida da culpabilidade de cada sujeito (coautor ou participante), resta induvidosa a necessidade de se averiguar, com absoluta exatidão, sobre a intimidade do fato criminoso, a fim de ser individualizada a responsabilidade criminal tributária.
Identificar as condutas de cada atuante no delito significa descrever a atuação ou omissão perpetrada, demonstrando ainda o nexo de causalidade existente entre a conduta executada e o resultado de supressão alcançado. Assim,
96 Art. 29, caput, do Código Penal Brasileiro: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide
nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Art. 11 da Lei nº 8.137/90: Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.
97CINTRA, Carlos César Sousa; e Coêlho, Ivson. Ponderações sobre as Sanções Penais Tributárias,
cada diretor administrativo, assessor jurídico, contador, vendedor, atuantes na empresa, deverão, para serem responsabilizados pelo crime do art. 1º, III da Lei nº 8.137/90, ter suas ações ou omissões individualizadas.98 Não basta que lhes sejam
imputados um fato genericamente ocorrido ou mesmo um resultado alcançado, sem a pormenorização da sua cota no desempenho do delito.
Sabe-se da dificuldade existente na particularização das condutas encandeadas para o cometimento do crime em estudo no âmbito de uma pessoa jurídica, em que alguns realizam atividades situadas no limite da licitude e em que se permeiam relações baseadas na confiança, todavia, isso não pode ser motivo para mitigar o princípio da ampla defesa e do contraditório, visto ser impossível apresentar uma defesa eficiente em relação a fatos inespecíficos imputados. Por isso, não se admite que todo aquele que simplesmente figure na condição de sócio administrador da empresa seja responsabilizado pela supressão de tributos efetivada.
Veja bem. Os sócios administradores dividem-se em área de governança e, dentro dessa repartição, há uma certa independência de atuação, ou seja, não é necessário que cada ato de gestão passe pelo prévio aval de todos os outros sócios administradores. A administração é feita, pois, de forma partilhada de acordo com as especialidades de cada sócio e cada um confia no comando dos outros. Em virtude do exposto, boa parte da gerência do setor jurídico, financeiro, comercial é feita autonomamente à administração dos setores de marketing e recursos humanos, por exemplo.
Admitindo-se a ocorrência da supressão ou redução de tributos mediante a falsificação de notas fiscais naquele contexto, provavelmente, apenas os sócios administradores responsáveis pelas primeiras áreas (jurídico, financeiro e comercial) teriam o dolo no cometimento do delito, vez que os sócios administradores do marketing e dos recursos humanos, em geral, não possuem poder de decisão ou ingerência sobre os assuntos tributários, ou sequer têm conhecimentos básicos sobre os deveres e obrigações para com o Fisco. Logo, imprescindível a individualização das condutas dos diversos tipos de sócios administradores, não podendo serem responsabilizados somente pela condição que ostentam na
98 Cf. EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 237.
Notável autor expressa a imprescindível especificação dos condutas coordenadas, afirmando que: “é fundamental que a descrição do comportamento típico permita ao denunciado a identificação do fato cuja autoria lhe é imputada, (...) de modo a possibilitar o exercício da defesa.”
empresa, sob pena de ocorrer a responsabilização penal por fato de outrem e de malferir o princípio da responsabilidade pessoal.99
Expõe-se agora qual o tipo de conduta que alguns sócios administradores podem executar para serem responsabilizados pelo delito em análise. Com efeito, a atuação comissiva é aquela que se mostra mais patentemente conectada ao fato criminoso. Contudo, dificilmente, no seio empresarial, um sócio administrador vá falsificar notas fiscais, realizar a escrituração contábil, apurar e pagar o tributo a menor, porque há uma série de subordinados a eles, prontos para obedecerem aos seus comandos e executar as ações ordenadas. Entra em cena, por esse ângulo, a teoria do domínio do fato com sua autoria mediata, permitindo a culpabilidade pelo domínio social do administrador que controla a realização, a interrupção, impedimento ou continuidade da ofensa ao bem jurídico, perpetrada por meio de instrumentos em suas relações fático-sociais, embora não exerça nenhuma ação física para o cometimento do crime, apenas o exercício intelectual.
Cita-se Pablo Rodrigo Alflen da Silva100 em ímpar tese de doutorado
sobre o tema, ilustrando a situação trabalhada:
Enquanto critério material, a teoria do domínio do fato, aqui representada, mostra-se útil para nortear, sobretudo, casos mais complexos de crimes, como aqueles praticados por meio de organizações empresariais. Isso, (...), somente pode ocorrer na hipótese de o controlador ou administrador, que exerça efetivamente a função, controlar diretamente o fato típico causador da ofensa ao bem jurídico (...)
Além da atuação comissiva na forma física ou no controle sobre a operacionalização das contribuições de acordo com a repartição de papéis entre os vários agentes, os sócios administradores também podem vir a ser responsabilizados pelo crime de supressão de tributo mediante a falsificação de notas fiscais em razão de sua conduta omissiva dolosa, quando, dentro da repartição de competências que lhe atinge, fosse dever seu evitar que o delito se consumasse. Ora, tem o administrador o dever de cuidado, vigilância e de dar o aval
99Festejado autor já destacou que: “(...) a só condição de ser sócio-gerente não basta à imputação
penal fiscal, uma vez que se revela necessária à descrição típica de sua conduta para a consecução do resultado em sintonia com o conjunto querer dos demais efetivamente já delineados praticantes do delito(...).”. Cf. FERNANDES, Luís Dias. A Denúncia Genérica nos Crimes contra a Ordem Tributária. Repertório IOB de Jurisprudência n° 13/2002, 1ª quinzena de julho de 2002, p.339.
100 SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Domínio do fato e autoria em Direito Penal: critérios para a
delimitação da autoria em face da criminalidade empresarial. 2012. 278 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2012.
final sobre os fatos que estão sob sua gerência e, acaso se abstenha do dever jurídico ao qual está adstrito por lei, acaba por assumir o risco da ocorrência de infrações à lei ou resulta em assentir com o fim almejado de supressão. Seria a formação do dolo eventual, no qual o agente tem a consciência da ilicitude da conduta, admite que possa vir a ocorrer infrações à lei dentro das circunstâncias que se delinearam na empresa, porém ignora o resultado que, porventura, venha a se concretizar, assentindo com o mesmo. Tudo manifestamente comprovado para que possa ser sancionado o sócio administrador omissivo doloso.