2 MÅLSETTING OG PROBLEMSTILLINGER
5.4 Landskapskvaliteten på de utvalgte destinasjonene
Como explanado, sendo o delito em análise um crime material e exigindo um resultado naturalístico para que esteja aperfeiçoado, importa em discorrer sobre o momento da consumação do delito e sobre a possibilidade da ocorrência do instituto da tentativa.
Antes disso, destaque-se outra característica do tipo penal estudado, ser um crime complexo, pois as ações e omissões enumeradas nos incisos do art. 1º da Lei n° 8.137/90, além de serem meios necessários à consecução do fim de suprimir ou reduzir tributos, por si só, já configuram crimes autônomos, como a falsificação de documentos ou o uso de documentos falsos. Entende-se, por isso, ser o crime complexo uma figura típica decorrente da fusão de infrações penais, surgindo uma tipificação especialmente composta.
Nesse ínterim, entram em cena o critério da especialidade, o da subsidiariedade e o da consunção como solução para o confronto aparente entre duas normas penais definidoras de delitos diferentes, pressupondo a unidade e hierarquia do ordenamento jurídico. O primeiro critério alberga a ideia de que a relação entre duas normas aparentemente conflitantes é marcada pela especialidade de uma em detrimento da generalidade da outra. Assim, a lei especial reuniria todos os elementos da lei geral e acrescentar-lhe-ia alguns outros em destaque, permitindo-a diferenciar-se. A máxima de tal critério resume-se em: ‘lex specialis derogat lex generalis’, significando que a regulamentação especial tem a finalidade precípua de excluir a lei geral, por isso precede a esta.56
56 Um adendo importante ao critério da especialidade. Hugo de Brito Machado ressalta um
interessante destaque do critério em questão: “O que há de peculiar no critério da especialidade é o seu conteúdo lógico, que permite a comparação entre as normas penais incriminadoras, vale dizer, entre os tipos penais enquanto normas, no plano da abstração, sem que se faça necessária a análise de uma situação concreta.” Ora, a lei especial irá derrogar a lei geral simplesmente pela observância da completude maior daquela, pois traz todos os caracteres desta e mais alguns, não se fazendo
O segundo critério conclui haver uma relação de acessoriedade entre as duas normas simuladamente em embate, pois atingem o mesmo bem jurídico, porém com intensidades diferentes, devendo ser aplicada aquela principal que, após a análise de ambas no fato concreto, assegura proteção contra a lesão mais grave. Doutrina Bitencourt que a relação entre a norma primária e a subsidiária, a qual deve ceder lugar à incidência da principal, não é de subordinação e sim de interferência.57
E o terceiro critério consigna que o tipo descrito em uma das normas é parte integrante do tipo definido na outra, conquanto, seria “meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime”58, guardando uma relação de
continente e contido, e não de gênero e espécie, estabelecida no critério de especialidade. Haveria a consunção, a absorção entre as normas penais em atrito porque a norma consuntiva simboliza fase mais avançada na realização da ofensa ao bem jurídico, tendo esgotado o potencial ofensivo da norma consunta em momento anterior.
À parte da discussão sobre qual dos três critérios seria o melhor a ser aplicado para superar a antinomia entre a norma penal de suprimir ou reduzir tributos e as demais que tipificam autonomamente as ações-instrumentais (falsificação de documentos, por exemplo), grosseiramente, podem ser considerados aptos a regular o confronto os três critérios, dado que há, de fato, especialidade do art. 1º da Lei n° 8.137/90 com as demais normas penais (observa-se a prevalência dos elementos elencados naquela em comparação com esta), há subsidiariedade entre elas, vez que protegem o mesmo bem jurídico, a eficácia e integridade do ordenamento jurídico, em diferentes graus, e há, verdadeiramente, consunção, ante os fatos previstos nas últimas estarem compreendidos na primeira mais abrangente.
Superada a instrumentalidade dos crimes-meio, passa-se à análise do momento da consumação do delito estudado. Com efeito, considera-se consumado o delito quando o tipo está perfeitamente realizado, tendo havido o preenchimento de todos os elementos objetivos (elementos naturais, elementos normativos, ação e,
necessário a incidência das duas normas ao mesmo tempo no caso concreto para concluir-se do confronto qual a mais indicada.
Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a Ordem Tributária. 4 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 98.
57 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral. 17ª ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 249
58 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral. 17ª ed. São Paulo: Saraiva,
no delito em estudo, resultado) e do elemento subjetivo do tipo (dolo, que mais adiante será explorado). A noção de consumação, portanto, encontra-se em consonância com o instante em que há total conformidade do fato praticado com a hipótese abstrata da norma.
No entanto, (recorda-se que nos crimes materiais há um lapso temporal entre o agir e a consecução do resultado) entre o início dos atos de execução de um crime material e a produção de seus resultados (quando se considera consumado), há o iter criminis, o caminho natural pelo qual percorre o delito até seu exaurimento. E, durante esse itinerário, pode vir a acontecer eventos que impeçam a concreção do fim esperado. Eventos estes que independem da vontade do agente. Ter-se-ia a tentativa. Mais uma vez, apoia-se nas concisas palavras de Bitencourt59:
“A tentativa é a realização imperfeita do tipo penal, do modelo descrito na lei.(...)o movimento criminoso para em uma das fases de execução, impedindo o agente de prosseguir no seu desiderato por circunstâncias estranhas ao seu querer.”
Logo, havendo iniciado os atos executórios do crime de suprimir ou reduzir tributos, ou seja, tendo o agente realizado a fraude de falsificar notas fiscais relativas à operação tributável (lembre-se que foi o recorte temático escolhido para estudo aprofundado), e em ocorrendo a interrupção no prosseguimento do feito por causas acidentais (por exemplo, a perda dos documentos adulterados), estaria, em tese, configurado o crime na modalidade tentada do art. 1º da Lei nº 8.137/90.
Ocorre que, como acima esposado e por ser crime complexo, tal delito é formado por ações-meios que, autonomamente, são tipificadas ou no Código Penal ou na própria Lei nº 8.137/90 em seu art. 2º. Desse modo, as condutas-meios poderiam até ser consideradas atos de execução para o enquadramento da tentativa criminal, todavia, observando as pormenores do caso, em verdade, ter-se-á a
59 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral. 17ª ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 521-522. Sublinhe-se também, a título de curiosidade, que a punição da tentativa só é possível em crimes dolosos, sendo ilogicidade fazê-la em crime culposo, quando não havia sequer a real intenção de cometer o delito, pois fruto do desleixo, da displicência. Não haverá delongas quanto a essa discussão doutrinária pelo limite pedagógico exigido para o presente trabalho, até porque o delito em estudo é crime doloso. Cita-se ainda o Código Penal Brasileiro em seu art. 14 em escorreita definição de crime consumado e crime tentado.
Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
consumação do delito geral, subsidiário ou contido especificados no ordenamento (Código Penal ou art. 2º da Lei n° 8.137/90).
Não poderia ser outra a conclusão obtida exatamente em obediência aos critérios da especialidade, subsidiariedade e consunção. Andreas Eisele60 simplifica
a questão ao tratar dos delitos especificados no art. 2º da citada legislação: “o tipo é subsidiário em relação ao previsto no art. 1º, caput, porque descreve de forma autônoma uma conduta que pode caracterizar fase de execução deste fato típico(...)” Voltando-se ao caso, havendo a adulteração de notas fiscais e a consequente perda dos documentos por vontade alheia à do agente, que era a de suprimir tributos, estaria tipificado algum dos crimes de falsificação previstos no Capítulo III do Código Penal Brasileiro a depender se foi falsificação material ou ideológica.
Ainda convém determinar o momento exato da consumação do delito de supressão ou redução de tributos, reputando a produção dos resultados materiais como de efetiva importância, até para diferenciá-lo da consumação dos crimes- meios.
Não é unânime na doutrina a definição do instante exato em que se considera consumado o crime do art.1º da Lei n° 8.137/90. Há quem diga ser o momento do vencimento do tributo suprimido, pois estaria concretizado o não pagamento pela supressão efetivada, como leciona Eisele61:
(...) no caso dos crimes contra a ordem tributária cujo resultado consiste em evasão tributária, o crime se consuma na data em que deve ser pago o valor correspondente ao tributo ou à contribuição social. Esse é o momento em que ocorre a lesão ao bem jurídico protegido (...)
Sem embargo, não parece ser essa a mais acertada escolha. A consumação do crime, observando o resultado a ser obtido no núcleo ‘suprimir ou reduzir tributos’, é consubstanciada quando o tributo não mais pode ser lançado ou quando a imposição foi lançada com expressão econômica menor daquela que realmente se exprimiu, porque fatos tributariamente relevantes foram retirados do mundo jurídico ordinariamente perceptíveis pelo Fisco mediante a utilização de fraudes. A data do pagamento do tributo devido, que não foi realizada, é apenas lapso temporal indicado na lei para cumprir obrigação que já foi calculada pelo Fisco.
60 EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 169 61 EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 70.
De fato, desde o momento do lançamento definitivo do tributo a menor ou desde a impossibilidade de lançá-lo pela total supressão dos fatos imponíveis, que equivaleria á decadência do direito de lançar, é que se encontra perfectibilizada a supressão ou redução, devido a total subsunção do fato hipotético ao caso concreto e por ser o momento de materialização verdadeira do dano causado, e não na data do vencimento do tributo, momento posterior à lesão já efetivada e que poderia até ser considerado mero exaurimento do delito62.
Por oportuno, relembrar, mais uma vez, a tese da autonomia relativa das instâncias, para a qual somente a autoridade administrativa pode se pronunciar sobre a existência e o quantum do tributo. Aliás, anota Geraldo Ataliba63 que “se a
obrigação tributária não existir (o que leva a impossibilidade do débito) ou o dever acessório não for exigível, torna-se impossível o crime.”
Dessa maneira, após o fim do processo administrativo-tributário e, consequentemente, com o lançamento definitivo do tributo ou, não sendo mais possível, com a decadência64 do direito de lançar o tributo ter-se-á, para efeitos
práticos, o dano concretamente consolidado de supressão ou redução de tributos e, portanto, a consumação do delito. Antes desse marco, as ações-meios serão definidas como crimes autônomos, após, serão instrumentos para a consecução do crime de supressão ou redução de tributos.
Em complemento, cita-se que a prescrição do crime tipificado no art. 1º da Lei n° 8.137/90 não corre durante a pendência do lançamento definitivo.65
62 Tem-se por exaurimento do delito a fase posterior à consumação deste, quando, apesar de já
lesionado o bem jurídico, há ainda outros danos que podem ser ocasionados independentes de constituírem requisitos para a consumação do crime.
63 ATALIBA, Geraldo. Denúncia espontânea e Exclusão da Responsabilidade Penal, em Revista de
Direito Tributário nº 66. São Paulo: Malheiros, p.18.
64 Acentua-se que o prazo para lançamento de tributos pelo Fisco caduca em 5 anos e tem início de
contagem em momentos diferentes a depender do tipo de lançamento do tributo, se por declaração, de ofício ou por homologação, conforme disciplinado nos art. 150, §4º e art. 173 do CTN. Cf. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 8ª ed. São Paulo: atlas, 2015, pp. 89- 101.
65 Essa nova forma de suspensão da prescrição penal não se encontra prevista em lei, sendo
decorrência lógica da exigência do lançamento definitivo para a tipificação do delito em questão. Se antes do fim do processo administrativo tributário, a conduta não é típica, não haveria sentido, pela teoria da actio nata, correr a prescrição de um direito de ação que ainda não existe. Ou seja, somente após o nascimento do direito de promover a ação (com a tipificação do delito ao final do lançamento tributário), inicia-se o curso prescricional. Isso tem gerado críticas pela inovação em matéria, cujo tratamento merece ser por lei. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal já está em consonância com o exposto: RHC 122339 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 31-08-2015 PUBLIC 01-09-2015.