No âmbito federal, as leis que preveem a arbitragem como meio adequado para solucionar conflitos envolvendo a Administração Pública nada dizem a respeito da espécie de arbitragem que deverá ser instaurada.
O artigo 23-A da Lei de Concessões (Lei. 8.987/93), ao reconhecer a arbitragem como meio hábil para solucionar disputas provenientes do contrato, estabelece que:
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (grifado)
Da mesma forma, a Lei 11.079/2004 (Lei de PPP) assim dispõe:
Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: (...)
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
O artigo 1º da Lei de arbitragem (levando em conta as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2015) também nada diz quanto ao tipo de arbitragem a ser instaurada, o que nos leva a crer que, do ponto de vista jurídico, ambas podem ser admitidas.190
Em que pese ser possível a instituição tanto de uma arbitragem institucional como ad hoc, será bastante positivo (para não dizer imprescindível) que
190 A título de exemplo, no setor portuário há previsão expressa admitindo tanto a arbitragem
institucional quanto a ad hoc. Em 9.6.2015, entrou em vigor o Decreto nº 8.465/2015, que regulamenta o § 1º do art. 62 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, para dispor sobre os critérios de arbitragem para dirimir litígios no âmbito do setor portuário. Nos termos do art. 4º do Decreto, ―A
arbitragem poderá ser institucional ou ad hoc. § 1º Será dada preferência à arbitragem institucional, devendo ser justificada a opção pela arbitragem ad hoc.‖
no edital da licitação esteja prevista uma entidade com experiência e reputação para dirimir os eventuais litígios que possam surgir do contrato. Isso porque,
Especialmente a definição já no edital de uma entidade com experiência e reputação tende a produzir resultados bastante positivos. Por um lado, pode servir para diminuir a resistência ao emprego da arbitragem, afastando definitivamente o temor de desvios de finalidade. Por outro, oferece mais segurança e previsibilidade aos particulares interessados na parceria – podendo, no sentido antes indicado, implicar propostas que reflitam essa adicional diminuição de riscos.191
Ainda no âmbito das parcerias público-privadas, há diversas leis estaduais prevendo a arbitragem como meio idôneo para dirimir conflitos advindos dos contratos firmados. A título de exemplo, podemos citar a Lei paulista de PPP (Lei nº 11.688/2004, artigo 11), a Lei de Goiás (Lei 14.910/2004, artigo 15) e a Lei da Bahia (Lei nº 9.290/2004, artigo 9º).
Diferentemente da lei federal de PPP, muitas dessas leis estaduais exigem que a arbitragem se dê de forma institucional.
Reza o artigo 11 da Lei paulista de PPP (Lei nº 11.688/2004):
Art. 11 – Os instrumentos de parceria público-privada poderão prever mecanismos amigáveis de solução das divergências contratuais, inclusive por meio de arbitragem, nos termos da legislação em vigor.
Parágrafo único - Na hipótese de arbitramento, os árbitros deverão ser
escolhidos dentre os vinculados a instituições especializadas na matéria e de reconhecida idoneidade. (grifado)
Da mesma forma, o artigo 9º da Lei de PPP da Bahia prevê que:
Art. 9º - Os instrumentos de parceria público-privada poderão prever mecanismos amigáveis de solução das divergências contratuais, inclusive por meio de arbitragem, nos termos da legislação em vigor.
§ 1º - Na hipótese de arbitragem, os árbitros deverão ser escolhidos
dentre os vinculados a instituições especializadas na matéria e de reconhecida idoneidade.
191 TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e parceria público-privada. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN,
Monica Spezia (coords.). Parcerias Público-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 352.
§ 2º - A arbitragem terá lugar na Cidade do Salvador - Bahia, em cujo foro serão ajuizadas, se for o caso, as ações necessárias para assegurar a sua realização e a execução da sentença arbitral. (grifado)
No mesmo sentido dos dispositivos legais acima transcritos, o artigo 15 da Lei de PPP do Estado de Goiás determina:
Art. 15 – Os instrumentos de parcerias público-privadas poderão prever, nos termos da legislação em vigor, mecanismos amigáveis de solução das divergências contratuais, inclusive por meio de arbitragem, na qual os
árbitros deverão ser escolhidos dentre os vinculados a instituições especializadas na matéria e de reconhecida idoneidade.
Parágrafo único – A arbitragem terá lugar na Capital do Estado, em cujo foro serão ajuizadas, se for o caso, as ações necessárias para assegurar a sua realização e a execução da sentença arbitral.
Da mesma forma, a Lei Mineira de Arbitragem (Lei Estadual nº 19.477/11) exige que o juízo arbitral seja instituído de forma institucional (―Art. 4º O juízo arbitral, para os fins desta Lei, instituir-se-á exclusivamente por meio de órgão arbitral institucional‖).
Portanto, na ausência de lei determinando o tipo de arbitragem que poderá ser instaurada, ambas parecem ser admissíveis. Ainda que a opção pela arbitragem institucional seja muito mais adequada, na medida em que pode proporcionar uma maior sensação de segurança às partes litigantes, a utilização da arbitragem ad hoc mostra-se (sempre do ponto de vista jurídico) possível.
Isso porque, mesmo numa arbitragem ad hoc, há meios de se preservar a segurança que uma Câmara especializada transmitiria ao litígio, sendo o principal deles escolhendo árbitros que gozem de boa reputação e que garantem a seriedade do litígio.
Além disso, o processo arbitral poderá ter a sua idoneidade preservada mediante o respeito de todas as garantias fundamentais previstas pela própria Lei de Arbitragem, bem como pelos meios judiciais de controle.192
192 TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e parceria público-privada. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN,
Monica Spezia (coords.). Parcerias Público-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 352.
Não podemos deixar de consignar, porém, que uma arbitragem ad hoc, no âmbito de um contrato administrativo, seria, no mínimo, muito difícil de ser implementada. Basta verificar que todos os procedimentos do litígio (previstos nos regulamentos das câmaras arbitrais) teriam de ser criados ou, no mínimo, aprovados pelas partes litigantes. Apenas por esse detalhe já seria possível perceber o quão difícil seria a aplicação prática de uma arbitragem ad hoc pela Administração Pública.
Nos contratos administrativos (sobretudo no setor de energia elétrica), a Administração Pública tem optado pela utilização da arbitragem institucional. Até o momento, basicamente todos os contratos de concessão para geração de energia elétrica deixaram consignado que os litígios, controvérsias ou discordâncias advindos desses contratos, quando submetidos à arbitragem, serão regidos pelo Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI.193