6.2.1 Regra para os contratos de geração, distribuição e transmissão
Outro ponto que pode trazer questionamentos práticos na arbitragem envolvendo os contratos firmados pela Administração refere-se à necessidade (ou não) de a arbitragem estar prevista no edital de licitação.
Com base na legislação em vigor, constata-se que a previsão da arbitragem não representa um item necessário do edital, muito menos uma cláusula obrigatória do contrato que será firmado.
Portanto, do ponto de vista exclusivamente jurídico, não haveria a obrigatoriedade de que a arbitragem estivesse prevista no edital194. Na ausência de
previsão, as partes, caso se deparem com um litígio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, podem firmar um documento apartado, denominado compromisso arbitral.
A própria Lei de Arbitragem assim autoriza:
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
(...)
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.
Há, inclusive, jurisprudência reconhecendo a desnecessidade de previsão do compromisso arbitral no edital de licitação. Nesse sentido, confira-se o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
COMPROMISSO ARBITRAL – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO - EXPLORAÇÃO DE GÁS CANALIZADO NÃO CARACTERIZA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, MAS ATIVIDADE DE REGIME PRIVADO – NÃO ENVOLVE DIREITOS INDISPONÍVEIS – CONTRATO ADMINISTRATIVO – ADMISSIBILIDADE DA ARBITRAGEM – VÍCIOS DO COMPROMISSO NÃO CONFIGURADOS - RECURSO IMPROVIDO. A atividade desenvolvida pela
194 Em sentido contrário, Gustavo Henrique Justino de Oliveira entende existir a necessidade de
previsão expressa da cláusula arbitral já no edital da licitação, em observância §2º, art. 4º, da Lei de Arbitragem. (A Arbitragem e as Parcerias Público-Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parceiras público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 628-630).
autora, ou seja, a exploração dos serviços de gás canalizado, não constitui prestação de serviço público, mas atividade que se compreende no regime jurídico próprio das empresas privadas (Constituição Federal, art. 173, § 1º, II). O fato de envolver licitação não significa obstáculo para que as
partes resolvam seus conflitos por arbitragem. Admissível nos contratos
administrativos a solução dos conflitos por meio de compromisso arbitral. (...)
15. Em quinto lugar, desnecessária a previsão do compromisso arbitral
no edital de licitação e no contrato celebrado entre as partes. O que importa é a possibilidade de adoção da arbitragem no caso concreto,
uma vez que não versa sobre direitos indisponíveis. Não afeta direito de terceiros a falta de menção no edital, uma vez que a solução do conflito por arbitragem diz respeito a readequação econômico-financeira do contrato e não se cuida de forma evidente de aumento de valores do preço. O conflito surge da falta de previsão de detalhes no edital de licitação e no próprio contrato, o que é natural e previsível. (TJPR – AC, nº do Acórdão 18014, Rel. Lauro Laertes de Oliveira, j. 11/02/2004)
Esse mesmo entendimento foi aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. ARBITRAGEM. VINCULAÇÃO AO EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE.
(...)
5. Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos.
6. O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente.
7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame.
8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável. (...)‖ (REsp 904813/PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, 3ª T., j. 20/10/2011, DJe 28/02/2012).
Muito embora não exista a obrigatoriedade de se prever a arbitragem no edital de licitação, é extremamente recomendável que a Administração Pública assim o faça.
Eduardo Talamini ressalta dois aspectos para justificar as vantagens de se prever a arbitragem no edital da licitação.
Por um lado, permite à Administração, nos casos em que lhe pareça conveniente, assegurar-se de antemão do futuro e eventual emprego da arbitragem. Ao participar da licitação cujo edital prevê a arbitragem, e ao assinar o contrato que repete a previsão, o particular desde logo concorda com o emprego da arbitragem.
Por outro, a predefinição da via arbitral pode servir para incentivar mais e melhores propostas no processo licitatório. A prévia indicação de que, se necessário, recorrer-se-á à arbitragem pode funcionar como um fator positivo na avaliação de riscos feita pelos potenciais interessados na contratação. A perspectiva de que eventuais litígios serão solucionados de modo mais célere e por julgadores especializados na matéria pode significar uma diminuição de riscos.195
Nessa linha, muito embora a arbitragem não necessite estar obrigatoriamente prevista no edital de licitação, é recomendável que a Administração assim o faça, tendo em vista os diversos benefícios que poderá trazer à concorrência.
Dentre esses benefícios, está o fato de que a previsão da arbitragem no edital poderá incentivar melhores propostas. A certeza de que determinados e eventuais litígios serão dirimidos de forma mais célere e por julgadores especializados poderá servir para diminuir os riscos da contratação e, consequentemente, incentivar uma maior concorrência.
6.2.2 Regra para o setor de comercialização
No âmbito da comercialização de energia elétrica, diante da estrutura do setor, todos os Agentes e a CCEE estão vinculados pela convenção de comercialização e pela convenção arbitral à utilização da arbitragem.196
Justamente por isso, os editais de licitação lançados pela ANEEL para compra e venda de energia no Ambiente de Contratação Regulada – ACR preveem a utilização da arbitragem.
195 TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e parceria público-privada. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN,
Monica Spezia (coords.). Parcerias Público-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 350/351.
Contudo, mesmo na eventual ausência de cláusula arbitral no edital lançado pela ANEEL para a venda de energia elétrica no ambiente regulado, os agentes continuariam vinculados à convenção arbitral firmada e, portanto, sujeitos à arbitragem.