Lovens ordlyd gir ingen klare holdepunkt for om omfanget av merarbeidet må overskride en nedre grense for at det skal gi rett til utviding av stilling. Vilkåret jevnlig kan trekke i retning av at det må være snakk om en viss mengde merarbeid for at det skal være jevnlig, og da vil det også kunne være en nedre grense som må overskrides for at merarbeidet skal bli vurdert som «jevnlig».
93 Tvisteløsningsnemnda sakene 133/16, se også sak 157/16
36
I proposisjonen ble det ikke foreslått å stille noe minstekrav til hvor stor prosentvis stillings-størrelse som en arbeidstaker kan kreve basert på faktisk arbeidstid.94
Departementet kommenterte spørsmålet om nedre grense for stillingsutvidelse slik: 95
«Departementet kan ikke se at det foreligger sterke grunner for å innføre noe minimumskrav til merarbeidets omfang, eller at stillingens størrelse skal avrundes oppover til «runde» brø-ker. Departementet legger i likhet med Arbeidstilsynet vekt på at selv mindre prosentvise øk-ninger vil kunne utgjøre stor forskjell for den enkelte deltidsansatte.»
Tvisteløsningsnemnda viste til disse uttalelsene i forarbeidene i en sak96 de behandlet, og til at departementet også hadde uttalt at det heller ikke var avgjørende at merarbeidet nødvendigvis var spredt jevnt utover hele referanseperioden. Ettersom stillingsøkningen som hovedregel skulle tilsvare det merarbeidet som var utført jevnlig, mente nemnda at en åpning for krav på små stillingsøkninger også innebar at kravene til omfang og hyppighet ikke kunne være særlig strenge. Nemnda mente at disse uttalelsene tilsa at kravet til stabilitet ikke er særlig strengt.
At det ikke ble satt noen nedre grense for størrelsen på stillingsøkning, kan ha en viss betyd-ning for hvordan vilkåret «jevnlig» skal tolkes, fordi det da skal mindre til før omfanget av merarbeidet blir sett på som «jevnlig», i motsetning til hvis det hadde blitt stilt opp en slik nedre grense.
På den annen side kan merarbeidet etter nemnda sin oppfatning bli så lite at det ikke oppfyller vilkårene i loven, og nemnda fortsatte sin vurdering slik: 97
«Når departementet setter ord på den andre siden av grensen, heter det at det vil «ikke være tilstrekkelig dersom merarbeidet bare utøves rent sporadisk». Videre gis følgende eksempel:
Dersom en arbeidstaker for eksempel tar ekstravakter bare i forbindelse med arbeidstopper, ved ferieavvikling eller i forbindelse med typiske sesongsvingninger, vil dette ikke være til-strekkelig. Samlet sett tilsier forarbeidene etter flertallets oppfatning altså at terskelen for krav på økt stilling etter § 14-4 a ikke er særlig høy.»
Nemnda konkluderte med at kravet til jevnlighet var oppfylt, og at arbeidstaker hadde rett til økning av sin stilling med 14,93 prosent.
94 Prop. 83L (2012-2013, pkt. 4.4.2, side 72
95 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.6, side 79
96 Tvisteløsningsnemnda sak 50/16
97 Tvisteløsningsnemnda sak 50/16, side 4
37
Den samme forståelsen har blitt lagt til grunn ved behandling av saker i Tvisteløsningsnemn-da senere, og det har kommet flere avgjørelser98 om rett til stillingsutvidelse der økningen har vært forholdsvis liten, som f.eks. 7,34 prosent, 8,31 prosent og 9,23 prosent.
Ved de minste stillingsøkningene vil det være et skjæringspunkt i forhold til at det må være et visst omfang av utført merarbeid før jevnlighetsvilkåret er oppfylt. Der merarbeidet bare til-svarer en liten stillingsprosent, kan hyppighet, omfang og stabilitet være for lite til at det opp-fyller lovens vilkår. Nemnda har som tidligere nevnt pekt på at uten en viss hyppighet, vil merarbeidet heller ikke ha nødvendig omfang og stabilitet for at det skal være uttrykk for et stabilt og vedvarende behov for merarbeid. Praksis så langt viser at det ikke er oppstilt en ned-re gned-rense for stillingsutvidelse.
7 Tvistebehandling
Tvisteløsningsnemnda er etablert med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 17-2 og forvaltningslo-ven § 28 fjerde ledd, og er som nevnt i oppgaforvaltningslo-vens punkt 2, første instans for behandling av tvistesaker etter § 14-4 a og flere andre bestemmelser i arbeidsmiljøloven.99 Slike tvister kan ikke bringes inn for domstolene før de har vært behandlet i nemnda og avgjørelse derfra fo-religger. 100
Gjennom en egen forskrift om Tvisteløsningsnemnda101 er det blant annet gitt regler om saks-behandlingen i nemnda. Forskriften har vært endret flere ganger, senest i 2016.
Nemnda skal i den enkelte sak ledes av nemndas leder eller en av nestlederne, og i tillegg skal nemnda settes med ett fast medlem som er oppnevnt etter forslag fra arbeidstakersiden og ett fast medlem som er oppnevnt etter forslag fra arbeidsgiversiden, jf. forskriften § 2 (1). Ved behandling av tvistesaker etter § 14-4 a har det i mange av sakene vært oppnevnt bransjemed-lemmer, og da skal et av bransjemedlemmene være fra arbeidstakersiden og det andre fra ar-beidsgiversiden, jf. forskriften § 2 (1) og (2). Disse særskilt oppnevnte medlemmene kan med sin kunnskap om den bransjen som er berørt i saken, bidra til at saken blir ekstra godt opplyst.
98 Tvisteløsningsnemnda sak 124/16, 157/16 og 75/16
99 Tvister nevnt i arbeidsmiljøloven §§ 10-3, 12-14 og 14-3
100 Arbeidsmiljøloven § 17-2, første og andre ledd
101 Forskrift om tvisteløsninsgnemnd etter arbeidsmiljøloven, vedtatt 16.12.2005 – 1569
38
Tvisteløsningsnemndas vedtak kan ikke påklages, jf. forskriftens § 6, og det betyr at når saken bringes inn for domstolene, er det ikke nemnda sitt vedtak som behandles, men det er tvisten mellom partene som tas til behandlingn i rettsapparatet. Domstolen er ikke bundet hverken av det vedtak som nemnda har fattet eller av de anførsler som arbeidstaker eller arbeidsgiver har kommet med, og tvisten behandles på fritt grunnlag i rettsapparatet.
Hvilke spørsmål Tvisteløsningsnemnda tar stilling til ved behandling av saker etter § 14-4 a, frist for å bringe saker etter bestemmelsen inn for nemnda og hvilken rettskraft nemndas ved-tak har, blir behandlet i neste punkt.
7.1 Tvistebehandling etter § 14-4 a og Tvisteløsningsnemndas