Rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for deltidsansatte etter arbeidsmiljøloven § 14-4 a

(1)

Rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for deltidsansatte

etter arbeidsmiljøloven

§ 14–4 a

Kandidatnummer: 674 Leveringsfrist: 25.11.2017 Antall ord: 16831

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema for oppgaven og presentasjon av fremstillingen ... 1

1.2 Avgrensning av oppgaven ... 2

1.2.1 Virkninger av brudd på bestemmelsen i § 14-4 a ... 2

1.2.2 Andre rettsgrunnlag for stillingsutvidelse ... 2

2 RETTSKILDER OG METODE ... 3

3 BAKGRUNNEN FOR FORSLAGET OM BESTEMMELSEN I § 14-4 A ... 5

4 LOVENS VILKÅR FOR RETT TIL STILLINGSUTVIDELSE ETTER § 14-4 A 7 4.1 Innledende merknader ... 7

4.2 Deltidsansatt ... 8

4.3 Beregningsperioden og fremsetting av krav ... 9

4.4 Krav om fast ansettelse i hele beregningsperioden? ... 10

4.4.1 Fast eller midlertidig ansatt i beregningsperioden ... 11

4.4.2 Er § 14-4 a diskriminerende overfor midlertidig ansatte? ... 12

4.5 Arbeid utover avtalt arbeidstid ... 13

4.5.1 Avtalt stillingsutvidelse faller utenom bestemmelsen i § 14-4 a ... 14

4.6 Merarbeidet må ha vært jevnlig ... 16

4.7 Skal overtidsarbeid telle med i beregningsgrunnlaget ... 21

4.8 Sykefravær i beregningsperioden... 22

4.9 Permisjon i beregningsperioden ... 24

4.10 Merarbeid som arbeidstaker ikke er kvalifisert for ... 25

5 UNNTAK FRA RETTEN TIL STILLINGSUTVIDELSE ETTER § 14-4 A ... 27

5.1 Bakgrunnen for unntaksbestemmelsen ... 27

5.2 Bortfall av behov for merarbeid ... 28

5.3 Arbeidsgivers dokumentasjonsplikt ... 28

6 HVA INNEBÆRER RETTEN TIL STILLINGSUTVIDELSE ETTER § 14-4 A 31 6.1 Fastsetting av størrelse på stillingsutvidelse ... 32

6.1.1 Beregning av årstimetall ... 32

6.1.2 Skjønnsmessig fradrag i stillingsutvidelsen ... 33

6.1.3 Må arbeidstaker ta ut hele stillingsutvidelsen? ... 33

6.2 Nærmere om hva stillingsutvidelsen innebærer ... 34

(3)

ii

6.3 Nedre grense for størrelsen på stillingsutvidelse? ... 35

7 TVISTEBEHANDLING ... 37

7.1 Tvistebehandling etter § 14-4 a og Tvisteløsningsnemndas kompetanse ... 38

7.2 Fristen for å bringe saker inn til Tvisteløsningsnemnda ... 41

7.3 Hvilken rettskraft har Tvisteløsningsnemndas vedtak ... 41

7.4 Omfanget av saker til Tvisteløsningsnemnda ... 42

8 RETTSTILSTANDEN DE LEGE LATA OG AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 43

LITTERATURLISTE ... 46

(4)

1

1 Innledning

1.1 Tema for oppgaven og presentasjon av fremstillingen

Ved endring av arbeidsmiljøloven (aml.) i 2013 ble det lovfestet at deltidsansatte skulle ha rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid dersom de jevnlig hadde arbeidet utover avtalt arbeidstid. Retten til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for deltidsansatte ble tatt inn i aml. § 14-4 a, og bestemmelsen trådte i kraft 01.01.2014. Det er denne rettigheten som er tema for oppgaven. Ordlyden i bestemmelsen er som følger:

«Rett til stilling for deltidsansatte tilsvarende faktisk arbeidstid

1) «Deltidsansatte som de siste 12 måneder har arbeidet jevnlig utover avtalt arbeidstid, har rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i denne perioden, med mindre ar- beidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeidet ikke lenger foreligger. Tolv- månedersperioden skal beregnes med utgangspunkt i det tidspunkt arbeidstaker frem- met sitt krav.

2) Tvist om rett etter denne bestemmelsen avgjøres av tvisteløsningsnemnda, jf. § 17-2.»¹

Lovbestemmelsen stiller opp flere vilkår som må være oppfylt for at deltidsansatte skal ha rett til utvidelse av stilling. Hva det enkelte vilkår innebærer og hva som må til for at de både hver for seg og sett i sammenheng skal gi rett til utvidelse av stilling vil bli belyst i oppgavens pkt.4. Forut for dette vil bakgrunnen for forslaget om § 14-4 a og formålet med den nye bestemmelsen bli presentert i punkt 3.

Selv om vilkårene for rett til utvidelse av stilling er oppfylt, er det likevel ikke slik at retten til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid inntrer automatisk. I lovbestemmelsen er det gjort et unntak fra retten til utvidelse av stilling i de tilfeller arbeidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeidet ikke lenger foreligger. Unntaksbestemmelsen og hva slags dokumentasjon arbeidsgiver må fremlelegge for å sannsynliggjøre i tilstrekkelig grad at behovet for merarbeidet har falt bort vil bli gjennomgått i punkt 5.

Deretter vil det bli redegjort for hva retten til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid innebærer, herunder fastsetting av ny stillingsprosent, arbeidstid og arbeidssted i pkt.6.

1 Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid, stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) av 17.juni 2005 nr.62, § 14-4 a

(5)

2

Tvistebehandling etter § 14-4 a er i første instans lag til Tvisteløsningsnemnda, et forvalt- ningsorgan opprettet med hjemmel i aml. § 17-2. Nemndas kompetanse til å behandle tvister etter aml. § 14-4 a og hvilken rettskraft nemndas vedtak blir gjennomgått i punkt 7, og frist for å bringe saker inn for nemnda, omfang av saker og saksbehandlingstid vil også bli omtalt i dette punktet.

Avslutningsvis vil det i punkt 8 bli gitt noen kommentarer om rettstilstanden i dag, hvilke vilkår i bestemmelsen som anses avklart og hvilke vilkår det fremdeles er knyttet usikkerhet til forståelsen av. Så langt har ingen saker vært gjenstand for domstolsprøving, men når rettspraksis foreligger, vil ventelig tolkningen av flere vilkår bli avklart.

1.2 Avgrensning av oppgaven

1.2.1 Virkninger av brudd på bestemmelsen i § 14-4 a

Når det gjelder virkninger av brudd på bestemmelsen om rett til utviding av stilling tilsvarende faktisk arbeidstid er disse regulert i aml. § 14-4 b. Dersom retten kommer til at en deltidsansatt har rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid, skal retten etter påstand fra den deltidsansatte avsi dom for tilsetting i slik stilling. Arbeidstaker kan også kreve erstatning ved brudd på bestemmelsen.² Problemstillinger knyttet til brudd på bestemmelsen etter aml. § 14-4 b vil ikke bli ytterligere behandlet i oppgaven.

1.2.2 Andre rettsgrunnlag for stillingsutvidelse

Deltidsansatte kan ha rett til utvidelse av sin stilling også etter andre rettsgrunnlag. Etter ar- beidsmiljøloven § 14-3 har deltidsansatte fortrinnsrett til utvidelse av stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten. Videre er det slik at etter arbeidsmiljøloven

§ 14-9 kan retten ved ulovlig midlertidig ansettelse avsi dom for fast ansettelse tilsvarende faktisk arbeidstid for en deltidsansatt som har jobbet mer enn sin faste stillingsbrøk. Tilsva- rende vil deltidsansatte også kunne få økt sin faste stillingsbrøk med hjemmel i den såkalte tre- og fireårsregelen fastsatt i arbeidsmiljøloven § 14-9 (6). Også etter den ulovfestede læren om arbeidstakers rett til fast ansettelse ved dekning av varig arbeidskraftbehov, den såkalte grunnbemanningslæren, kan det avsies dom for fast ansettelse i stilling tilsvarende arbeidstakers faktiske arbeidstid for deltidsansatte.³

2 Arbeidsmiljøloven § 14-4 b første og andre ledd

3 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.1, side 72

(6)

3

Både gjennom flere lovbestemmelser og også gjennom ulovfestet rett har således lovgiver og rettsapparatet søkt å styrke arbeidstakernes rett til større stilling og vern mot ulovlig midlertidig ansettelse. Desto mindre som skal til for at en midlertidig ansettelse skal bli ansett for å være ulovlig, slik at arbeidstaker har rett til fast ansettelse, desto enklere kan det også bli å få større stilling, fordi fast ansatte har en lovfestet og i tillegg ofte en tariffestet rett til å få utvidet stilling.

I noen tariffavtaler er det nedfelt bestemmelser om rett til større stilling for deltidsansatte. I hovedtariffavtalen i kommunal sektor er det tariffestet flere punkter som skal forplikte partene til å gjennomføre tiltak som skal redusere bruken av deltid generelt og gi deltidsansatte rett til større stilling dersom de ønsker det.⁴ Et eksempel på dette finnes i nevnte tariffavtale kap.1, § 2, pkt. 2.3.1, der det er nedfelt at ved ledig stilling skal deltidstilsatte ved intern utlysning i kommunen/virksomheten tilbys utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling, dersom vedkommende er kvalifisert for stillingen.⁵

Som vist til ovenfor finnes det med andre ord flere rettsgrunnlag som kan gi deltidsansatte mulighet til å få større stilling dersom de ønsker det. Denne oppgaven behandler rettigheten som deltidsansatte har etter aml. § 14-4 a. Andre rettsgrunnlag som gir deltidsansatte rettigheter og som er nevnt under dette punktet, vil ikke bli behandlet ytterligere.

2 Rettskilder og metode

For å klargjøre og tolke bestemmelsen i aml. § 14- 4 a er det først og fremst lovens ordlyd, forskrift, lovforarbeider og praksis fra forvaltningsorganet Tvisteløsningsnemnda jeg har be- nyttet. I proposisjonen⁶ til lovforslaget er det gitt en grundig og generell redegjørelse for bestemmelsen om stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for deltidsansatte, og mye av fremstillingen i oppgaven er derfor basert på innholdet i denne. Likeledes gir den etterhvert omfattende praksisen fra Tvisteløsningsnemnda støtte for hvordan bestemmelsen skal tolkes og praktiseres.

4 Hovedtariffavtalen mellom KS og LO Kommune, Unio, YS-kommune og Akademikerne for perioden 01.05.2016 – 30.04.2018.

5 Hovedtariffavtalen mellom Kommunenes sentralforbund og LO kommune, Unio, YS-kommune og Akade- mikerne for perioden 01.05.2016 – 30.04.2018, kap. 1, § 2, pkt.2.3.1, 3.avsnitt.

6 Prop. 83L (2012-2013)

(7)

4

Det foreligger p.t. ingen rettskraftige avgjørelser om rett til utviding av stilling tilsvarende faktisk arbeidstid som har avklart nærmere innholdet i § 14-4 a.

På områder der hverken lovens ordlyd, forarbeidene eller rettspraksis gir klare føringer for hvordan en bestemmelse skal forstås og praktiseres, kan forvaltningspraksis bli tillagt betyde- lig vekt ved fastlegging av bestemmelsens innhold.

Betydningen av forvaltningspraksis blir bl.a. behandlet av Torstein Eckhoff i boka Rettskilde- lære, og det pekes der på at desto klarere støtte man har for et standpunkt i lovtekst og høyes- terettsdommer, desto mindre påkrevet er det å undersøke andre faktorer. Hvis man derimot er opprådd for tungtveiende argumenter, kan det være på sin plass med mer omfattende under- søkelser, av f.eks. underordnede domstolers praksis eller forvaltningspraksis.⁷

I Norge er det med hjemmel i lov opprettet ulike forvaltningsnemnder som er tillagt avgjø- relsesmyndighet innenfor sine fagområder. Eksempler på slike nemnder er Tvisteløsnings- nemnda, Personvernnemnda og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (Diskriminerings- nemnda fra 01.01.2018). Tvisteløsningsnemnda er tillagt myndighet til å avgjøre tvister etter flere bestemmelser i arbeidsmiljøloven, og er førsteinstans for behandling av disse tvistene.

Det er ikke endelig avklart i lovens ordlyd eller forarbeider hvordan flere av vilkårene i aml. § 14-4 a skal forstås, og p.t. finnes det heller ingen rettspraksis knyttet til bestemmelsen. I en slik situasjon er det, som Eckhoff fremholder, nødvendig å undersøke andre faktorer for å finne støtte for hvordan en bestemmelse skal tolkes, og forvaltningspraksis kan da bli tillagt større betydning enn ellers. Tvisteløsningsnemndas praksis antas å ha stor betydning fordi den utgjør en førsteinstansbehandling på forvaltningsnivå. Etter hvert vil det ventelig komme domsavgjørelser fra høyere rettsinstanser som vil klargjøre innholdet i bestemmelsens og legge føringer om tolkning og praktisering både for nemnda og partene i arbeidslivet. Tvisteløs- ningsnemnda betydning som instans for førstegangsbehandling antas likevel fortsatt å være stor.

Det foreligger så langt lite juridisk litteratur knyttet til bestemmelsen. På Arbeidstilsynets hjemmeside er det publisert en artikkel om deltidsansattes rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid.⁸ Det finnes videre noen artikler publisert av partene i arbeidslivet om deres respek- tive forståelse av aml. § 14-4 a.^.9 Artiklene, som er publisert hver for seg, viser samlet at det

7 Torstein Eckhoff, Rettskildelære, side 26.

8 www.arbeidstilsynet.no/arbeidsforhold/ansettelse/rett-til-stilling-som-tilsvarer-tilsvarer-faktisk-arbeidstid/

9 Artikkel publisert på ks.no av Gry Brandshaug Dale, og artikler publisert på fagforbundet.no av Anne Kath- rine Ellila og Kari-Sofie Jenssen

(8)

5

ikke foreligger helt sammenfallende forståelse av vilkårene hos partene i arbeidslivet, f.eks.

når det gjelder hvordan vilkåret «jevnlig» blir forstått. Partene i arbeidslivet har sine represen- tanter i Tvisteløsningsnemnda, og denne partsrepresentasjonen i nemnda kan være en grunn til at det har vært dissens i mange saker. Dette vil bli belyst senere i oppgaven, knyttet til gjennomgang av nemndas praksis.

3 Bakgrunnen for forslaget om bestemmelsen i § 14-4 a

Forslag om endringer i arbeidsmiljøloven ble sendt ut på høring i desember 2012.¹⁰ Etter hø- ringsrunden ble det i mars 2013 lagt fram en proposisjon av Arbeidsdepartementet (nå Ar- beids- og sosialdepartementet), der et av forslagene var å lovfeste rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for deltidsansatte.¹¹ Det var et mål for regjeringen å redusere ufrivillig deltid, og et av tiltakene det var ønske om å sette i verk for å oppnå dette målet, var å begrense bruken av merarbeid når merarbeid var et uttrykk for et stabilt arbeidskraftbehov i virksomheten.

Allerede i arbeidslivsmeldingen¹² som ble lagt fram i 2011 varslet departementet i sin rede- gjørelse om krafttak mot ufrivillig deltid, at de ville utrede et forslag om rett til høyere stillingsprosent knyttet til jevnlig bruk av merarbeid. Etter departementets vurdering var det øns- kelig å utrede om arbeidstakere som ønsket en høyere stillingsprosent, skulle ha rett til stillingsprosent tilsvarende det arbeidstakeren gjennomsnittlig hadde arbeidet utover avtalt arbeidstid i en gitt periode.¹³

Departementet redegjorde i proposisjonen som ble fremmet i mars 2013 for at ufrivillig deltid kan være et stort problem for dem det gjelder, på samme måte som arbeidsledighet generelt er. Det ble fremholdt at ufrivillig deltid blant annet fører til lavere inntekt og mindre pen- sjonsopptjening, og det ble i tillegg vist til samfunnsøkonomiske-, sysselsettings- og likestil- lingshensyn som bakgrunn for ønsket om å redusere ufrivillig deltid. I lovforslaget ble det fremmet flere forslag til tiltak som hadde til hensikt å redusere omfanget av ufrivillig deltid, styrke rettighetene til arbeidstakere som jobber ufrivillig deltid og begrense bruken av ulovlig

10 www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing---endringer-i-arbeidsmiljolvillig/id710012/

11 Prop. 83L (2012-2013)

12 Innst. 333 S-2011-2012, pkt. 3.11, side 28

13 Innst. 333 S-2011-2012, pkt. 3.11, side 27

(9)

6

midlertidig ansettelse. Ett av forslagene var å lovfeste rett til utviding av stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for deltidsansatte – det som har kommet til uttrykk i § 14-4 a.¹⁴

Departementet fremholdt at dersom en deltidsansatt hadde utført merarbeid jevnlig i løpet av en tolvmånedersperiode, var det en indikasjon på at det forelå et stabilt behov for denne ar- beidskraften, og at det da måtte være rimelig at det gav grunnlag for en rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid. Vilkåret «jevnlig» skulle i følge departementet forstås slik at det måt- te foreligge en relativt stabil bruk av merarbeid, der merarbeid var mer vanlig enn uvanlig, selv om det kunne være variasjon i løpet av beregningsperioden. Den deltidsansatte skulle få rett til stillingsstørrelse tilsvarende gjennomsnittlig stillingsstørrelse i beregningsperioden dersom jevnlighetsvilkåret var oppfylt.

Videre ble det fra departementet fremholdt at allerede etter gjeldende har arbeidstakere krav på at den skriftlige arbeidsavtalen skal reflektere den faktiske arbeidstiden. Dersom arbeidsgivere ikke vil akseptere krav fra arbeidstakere om arbeidsavtaler i tråd med faktisk arbeidstid, vil det være nødvendig med en rettslig prosess for at de skal få innvilget sine krav om høyere stillingsprosent. Departementet pekte på at for de fleste arbeidstakere er terskelen høy for å gå til søksmål mot sin egen arbeidsgiver, og en rettslig prosess vil være forbundet med stor risi- ko, både økonomisk og sosialt.¹⁵

Arbeidsdepartementet redegjorde slik forslaget til bestemmelsen i § 14-4 a:

«En ny regel som lovfester retten til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for deltidsansatte, samtidig som avgjørelsesmyndigheten ved eventuell tvist legges til Tvisteløsningsnemnda, vil ikke innebære noen helt ny rettighet. Tanken er å klargjøre og styrke deltidsansattes rettsstil- ling og bidra til en enklere prosess for de som ønsker å fremme et slikt krav.»¹⁶

Da Arbeids- og sosialkomiteen la frem sin innstilling¹⁷ til Stortinget, var forslaget til både lovtekst og merknader knyttet til § 14-4 a, i overensstemmelse med de forslag og merknader som ble lagt frem i proposisjonen.¹⁸

Ved behandlingen av lovforslaget i Stortinget, siste gang 10.06.2013¹⁹ ble bestemmelsen om rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for deltidsansatte vedtatt slik den var foreslått.

14 Prop. 83L (2012-2013) side 65, pkt. 4.1

15 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.1, side 76, tredje avsnitt

16 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.1, side 76, femte avsnitt

17 Innst. 348L (2012-2013) pkt.1.2.1, side 5-7 og pkt. I, side 33

18 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 6.1 side 86 og forslag til lov om endringer i arbeidsmiljøloven m.v. side 92-94

19 Lovvedtak 78 (2012-2013) i Stortinget, behandlet siste gang 10.06.2013

(10)

7

Lovvedtaket ble sanksjonert av Kongen i Statsråd 14.06.2013 og bestemmelsen trådte i kraft 01.01.2014.

Etter denne gjennomgangen av bakgrunnen for forslaget om § 14-4 a, høringsrunden, frem- legging av proposisjonen, innstillingen til Stortinget og Stortingets behandling av lovforslaget, vil lovens vilkår for rett til stillingsutvidelse bli gjennomgått i neste punkt.

4 Lovens vilkår for rett til stillingsutvidelse etter § 14-4 a

4.1 Innledende merknader

Bestemmelsen oppstiller som nevnt i pkt. 1.1 flere materielle vilkår som må være oppfylt for at deltidsansatte skal ha rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid. Deltidsansatte må for det første ha arbeidet utover sin avtalte arbeidstid og merarbeidet må være utført jevnlig over en periode på 12 måneder.

I tilknytning til behandling av vilkåret om at merarbeidet må ha vært utført de siste 12 måne- der, vil spørsmålet om det er et krav at arbeidstaker må ha vært ansatt i hele tolvmånederspe- rioden bli behandlet. Deretter vil det bli redegjort for problemstillinger knyttet til betydningen av sykefravær og permisjon i opptjeningsperioden og utført merarbeid som arbeidstaker ikke er kvalifisert for.

Selv om deltidsansatte oppfyller vilkårene etter § 14-4 a inntrer ikke retten til stillingsutvidelse uten videre. Etter unntaksbestemmelsen kan arbeidstakers rett bli satt til side, dersom arbeidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeidet har falt bort.

Hvorvidt betegnelsen «deltidsansatte» i loven bare omfatter faste ansatte eller også midlerti- dig ansatte, og hvorvidt en arbeidstaker som har vært både fast og midlertidig ansatt i opptjeningsperioden faller inn under § 14-4 a, er problemstillinger som er blitt reist. Dette er til en viss grad overlappende problemstillinger, og det kan derfor være krevende å holde behandlingen av disse helt atskilt. Med det sagt er innholdet i begrepet «deltidsansatte» søkt gjen- nomgått i punkt 4.1, mens drøftingen av betydningen av ulik type ansettelsesforhold i opptjeningsperioden er lagt til pkt. 4.3.

(11)

8 4.2 Deltidsansatt

Av ordlyden i aml. § 14-4 a går det frem at dette er en bestemmelse som gjelder for deltidsan- satte. I proposisjonen²⁰ ble denne forståelsen av deltidsansatt lagt til grunn:

«Med deltidsansatt menes en person som har avtalt arbeidstid som er lavere enn normal ar- beidstid i vedkommende yrke, faggruppe eller bransje. Hva som er normal arbeidstid, kan følge av enten arbeidsmiljøloven § 10-4, praksis eller tariffavtaler.»

Arbeidsmiljøloven gjelder både for fast ansatte og midlertidig ansatte, og i mange bestemmelser fremgår det om de gjelder bare fast ansatte, midlertidig ansatte eller begge kategorier. Ek- sempler på bestemmelser som gjelder både fast ansatte og midlertidig ansatte er §§ 14-5 og 14-6 om krav til skriftlige arbeidsavtaler for alle arbeidstakere og innholdet i disse. Fortrinns- rett til ny ansettelse etter § 14-2 gjelder ikke bare for fast ansatte, men på visse vilkår også for

midlertidig ansatte, jf. § 14-2 (2). Rett til fast ansettelse etter tre- og fire-års regelen i

§ 14-9 (6) gjelder bare for midlertidig ansatte.

Det er ikke presisert i § 14-4 a om det bare er fast deltidsansatte som omfattes av bestemmelsen, eller om midlertidig deltidsansatte også er omfattet. Heller ikke etter aml. § 14-3, som gjelder deltidsansattes fortrinnsrett til stillingsutvidelse fremfor at arbeidsgiver foretar nyan- settelse, går det klart frem av lovens ordlyd om bestemmelsen gjelder bare for faste deltidsansatte.

Departementet fremholdt i forarbeidene²¹ til § 14-3 at en deltidsansatt med fortrinnsrett skal gå foran en midlertidig ansatt med fortrinnsrett etter § 14-2 (2) første punktum. Departementet uttalte videre i Ot.prop 49 (2004-2005) at det var rimelig at en fast deltidsansatt burde ha prio- ritet foran en midlertidig ansatt som ikke hadde fått noe reengasjement i virksomheten. Tvis- teløsningsnemnda har lagt til grunn når de behandler saker etter aml. § 14-3 at den deltidsansatte må ha et fast ansettelsesforhold for å ha fortrinnsrett til utvidet stilling.

I proposisjonen til aml. § 14-4 a ble det pekt på at det harmonerer best med de andre bestemmelsene i aml. kap. 14 at midlertidig ansatte ikke kommer inn under § 14-4 a, og med henvisning til uttalelsen i proposisjonen har Tvisteløsningsnemnda praktisert bestemmelsen i overensstemmelse med denne. Uttalelsene i Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) gir også støtte for en

20 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.3.4. side 69, andre avsnitt

21 Ot.prp. nr. 49(2004-2005) side 227

(12)

9

slik forståelse. På bakgrunn av dette legges det til grunn at aml. § 14-4 a kun gjelder for faste deltidsansatte og problemstillingen anses å være avklart.

Ut fra ordlyden i § 14-4 a er det derimot ikke noe krav at den deltidsansatte må ha stilling tilsvarende en viss stillingsprosent fra før for å ha rett til stillingsutvidelse etter bestemmelsen.

Spørsmålet om nedre stillingsgrense vil bli omtalt ytterligere i punkt 6.5.

Av dette følger også at tilkallingsvikarer og de som er ansatt i tidsbestemte vikariat uten å å være fast ansatt i en deltidsstilling ellers, ikke kommer inn under regelen i aml. § 14-4 a. De vil heller ikke ha fortrinnsrett til utvidet stilling etter aml. § 14-3, men kan påberope tre- og fireårsregelen etter aml. § 14-9 (6) og den ulovfestede grunnbemanningslæren, på lik linje med det faste deltidsansatte kan gjøre.

4.3 Beregningsperioden og fremsetting av krav

Merarbeidet må i henhold til bestemmelsen ha vært utført «de siste 12 måneder». Det frem- går av aml. § 14-4 a (1) siste pkt. at «tolvmånedersperioden skal beregnes med utgangspunkt i det tidspunkt arbeidstaker fremmer sitt krav».

Når det gjelder utgangspunktet for beregning av tolvmånedersperioden er det gitt en klar og tydelig anvisning i proposisjonen²² på hvordan dette vilkåret skal forstås:

«For å unngå enhver tolkningstvil på dette punktet foreslår departementet at det presiseres i lovteksten at referanseperioden skal regnes tilbake i tid fra det tidspunkt da den deltidsansatte fremmet krav om rett til stilling etter bestemmelsen.»

Denne forståelsen ble gjentatt senere i proposisjonen under merknader til endringer av de enkelte bestemmelser,²³ og presiseringen ble tatt i inn i lovteksten. Det synes heller ikke å være noe diskrepans mellom lovens ordlyd og uttalelser i forarbeidene, og hvordan nemnda har behandlet dette vilkåret.

Følgende utdrag fra en sak Tvisteløsningsnemnda har behandlet kan illustrere hvordan nemnda fastsetter beregningsperioden:

«A fremsatte sitt krav for arbeidsgiver 5.mars 2015. Etter § 14-4 a (1) annen setning skal tolvmånedersperioden beregnes med utgangspunkt i det tidspunkt arbeidstaker fremmet sitt

22 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.3, side 77

23 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 6.1, side 86

(13)

10

krav. Nemnda legger til grunn at siste dag i tolvmånedersperioden er dagen forut for at ar- beidstaker fremmet sitt krav for arbeidsgiver. Den relevante perioden i denne saken er der- med fra 5.mars 2014 til 4.mars 2015.»²⁴

Nemnda behandlet senere en sak²⁵ der arbeidstaker på grunn av foreldrepermisjon hadde an- ført at det måtte legges til grunn en annen beregningsperiode enn de siste tolv måneder før kravet ble fremmet. Arbeidstakeren hadde hatt foreldrepermisjon de siste syv måneder av beregningsperioden og ba om at nemnda la til grunn de siste tolv måneder før hun gikk ut i foreldrepermisjon som beregningsperiode. Nemnda fant ikke noe grunnlag for å fravike lovens ordlyd og uttalelser i forarbeidene om beregningsperioden i denne saken heller, og konkluderte med at tolvmånedersperioden skulle beregnes med utgangspunkt i det tidspunkt arbeidstaker hadde fremmet sitt krav.

.

Nemnda har i alle saker den har behandlet til nå, enstemmig lagt til grunn at tolvmånederspe- rioden skal beregnes med utgangspunkt i det tidspunkt arbeidstaker fremmer sitt krav, og spørsmålet anses dermed som endelig avklart.

I proposisjonen²⁶ er det forutsatt at at arbeidstaker selv må sette fram krav til arbeidsgiver om stilling tilsvarende faktisk arbeidstid og oppgi grunnlaget for sitt krav, og det er slik det også har blitt praktisert etter at loven trådte i kraft. Det er ikke fastsatt noen formkrav for kravet som fremsettes fra arbeidstakers side, og krav kan derfor settes frem både skriftlig og muntlig.

Hva gjelder å oppgi grunnlaget for kravet, vil lønnsslipper og arbeidsplaner med timelister kunne være relevant dokumentasjon, og i sammenheng med dette viste arbeidsdepartementet i proposisjonen til arbeidsgivers plikt til å føre oversikt over arbeidstakers faktiske arbeidstid, jf. arbeidsmiljøloven § 10-7.

4.4 Krav om fast ansettelse i hele beregningsperioden?

En problemstilling som har vært reist for nemnda flere ganger er hvorvidt arbeidstakeren må ha vært ansatt i hele tolvmånedersperioden. Ordlyden i loven er «deltidsansatte som de siste 12 måneder jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid». Denne formuleringen taler for at at arbeidstaker må ha vært ansatt i hele denne perioden, og det er slik nemnda har praktisert bestemmelsen.

24 Tvisteløsningsnemnda sak 139/16 side 3

25 Tvisteløsningsnemnda sak 216/17

26 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.3, side 77, siste avsnitt

(14)

11

4.4.1 Fast eller midlertidig ansatt i beregningsperioden

Det har vært reist spørsmål for nemnda om det kun er fast deltidsansatte som er omfattet av- bestemmelsen, eller om også midlertidig deltidsansatte blir omfattet av retten til stillingsutvidelse, jf. fremstillingen i pkt. 4.1.

Hvordan det stiller seg dersom en arbeidstaker har vært både fast og midlertidig ansatt, slik at disse periodene til sammen gjør at arbeidstakeren har vært ansatt hele opptjeningsperioden på 12 måneder, er nok en problemstilling som er blitt reist for nemnda.

Den første saken²⁷ hvor Tvisteløsningsnemnda behandlet denne sistnevnte problemstillingen, gjaldt en arbeidstaker som hadde hatt flere ulike vikariater før han fikk fast tilsetting. Arbeids- takeren hadde vært midlertidig ansatt de første ti månedene av opptjeningsperioden på 12 må- neder. Nemnda la til grunn samme forståelse som er presentert i oppgavens punkt 4.1 hva gjelder krav om at arbeidstaker må være fast ansatt i deltidsstilling for å ha rett til uvidelse av stilling etter § 14-4 a. Dersom § 14-4 a også skulle gi midlertidig ansatte rett til fast stilling tilsvarende faktisk arbeidstid, ville arbeidstaker i tillegg oppnå en rett til noe mer enn han hadde i opptjeningsperioden, og nemnda la til grunn at det ikke var vært en tilsiktet virkning av bestemmelsen.²⁸

Tvisteløsningsnemnda konkluderte etter dette enstemmig med at arbeidstakeren ikke hadde rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid etter § 14-4 a, da han ikke hadde vært fast ansatt i hele opptjeningsperioden. Nemnda kom til samme resultat i en annen sak der arbeidstakeren ikke hadde vært fast ansatt i det hele tatt i opptjeningsperioden, men bare midlertidig ansatt.²⁹ En annen sak³⁰ nemnda behandlet gjaldt en arbeidstaker som hadde vært midlertidig tilkal- lingsvikar før hun ble fast ansatt. Etter ti måneders fast ansettelse fremmet hun krav om stillingsutvidelse tilsvarende faktisk arbeidstid. Det ble av nemnda vist til tidligere vedtak i nevnte sak 30/16, der det ble slått fast at rett til utvidet stilling i henhold til aml. § 14-4 a forutset- ter at arbeidstaker må ha vært fast ansatt i hele opptjeningsperioden. Nemnda kom enstemmig til at arbeidstakeren ikke hadde rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid etter § 14-4 a, da hun ikke hadde vært fast ansattt i hele tolvmånedersperioden, og stadfestet med dette sin tidligere praksis.

28 Tvisteløsningsnemnda sak 30/16, side 5

(15)

12

Samme problemstilling ble drøftet i en senere sak³¹ i nemnda, og gjaldt en arbeidstaker som hadde vært fast ansatt i elleve måneder av opptjeningsperioden, og midlertidig ansatt i et eng- asjement før hun ble fast ansatt. Nemnda viste til tidligere praksis (nevnte saker 30/16 og 147/16) der det i begge sakene var lagt til grunn at rett til utvidet stilling i henhold til § 14-4 a krever at arbeidstaker må ha vært fast ansatt i hele opptjeningsperioden. Selv om det manglet bare en måned på at hun hadde vært fast ansatt i hele tolvmånedersperioden kom nemnda enstemmig til at arbeidstakeren ikke hadde krav på stillingsutvidelse.

Tvisteløsningsemnda har vært konsekvent ved behandling av spørsmålet om det er et krav at arbeidstaker har vært fast ansatt i hele beregningsperioden, og lagt til grunn i alle saker med ulike former for midlertidighet, at arbeidstaker må ha vært fast ansatt i hele beregningsperioden. Det har så langt ikke vært noen saker der spørsmålet har kommet helt på spissen ved at arbeidstakeren har manglet bare noen dager på å være fast ansatt i hele tolmånedersperioden.

Ut fra foreliggende praksis er det grunn forvente at arbeidstakeren heller ikke i et slikt tilfelle ville fått medhold i nemnda, og en slik tolkning synes å være i overensstemmelse med uttalelser i forarbeidene, jf. omtale i oppgavens pkt. 4.1.

Etter dette synes det avklart at arbeidstaker må ha vært fast ansatt i hele beregningsperioden for å ha rett til stillingsutvidelse. Ut fra begrunnelsen om at § 14-4 a ikke er ment å gi større rettigheter til stillingsutvidelse enn det fortrinnnsretten for deltidsansatte etter § 14-3 gir, synes dette å være et rimelig resultat og i overensstemmelse med uttalelser i proposisjonen.

4.4.2 Er § 14-4 a diskriminerende overfor midlertidig ansatte?

Det kan reises spørsmål om retten til utviding av stilling for faste deltidsansatte er diskriminerende overfor midlertidig ansatte som ikke blir omfattet av rettigheten i § 14-4 a slik bestemmelsen blir tolket og praktisert i dag.

Kap. 13 i aml. inneholder flere bestemmelser som skal verne arbeidstakere mot diskriminering. Bestemmelsene gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, herunder utlysning av stilling og ansettelse, jf. aml. § 13-2 (1) a. Arbeidstakere som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt er omfattet av forbud mot diskriminering, jf. aml. § 13-1 (3). Diskriminering av arbeidstakere fordi de er midlertidig ansatt, vil derfor være i strid med forbudet mot diskriminering. Aml. § 13-3 (2) åpner for unntak fra forbudet mot diskriminering når det er snakk om forskjellsbe-

(16)

13

handling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inn- gripende overfor den eller de som diskrimineres. Dette unntaket kan bli gjort gjeldende overfor både faste deltidsansatte og midlertidig ansatte, og er ikke rettet bare mot midlertidig ansatte.

Gjennom lovfesting av rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for fast deltidsansatte, har de fått en rettighet midlertidig ansatte ikke har etter dagens praksis. Det kan bli oppfattet som diskriminerende overfor midlertidig ansatte som ikke gis det samme stillingsvern som fast ansatte. På den annen side kan det argumenteres for at det er rimelig at fast ansatte, enten i heltids- eller deltidsstillinger, skal ha et sterkere stillingsvern og større rettigheter enn midlertidig ansatte. Diskrimineringsforbudet etter arbeidsmiljøloven gjelder imidlertid også for midlertidig ansatte. Det har ikke vært prøvd rettslig ennå om aml. § 14-4 a er diskriminerende overfor midlertidig ansatte.

4.5 Arbeid utover avtalt arbeidstid

I ordlyden «arbeidet jevnlig utover avtalt arbeidstid» ligger det to vilkår som må være oppfylt for at arbeidstaker skal komme i posisjon for å fremme krav om utvidet stilling. Den ene forutsetningen er at det må ha vært arbeidet utover den deltidsansattes avtalte arbeidstid. Den andre forutsetningen er at arbeid utover den deltidsansattes fastsatte arbeidstid må ha vært utført jevnlig. Hva som ligger i vilkåret «arbeid utover avtalt arbeidstid» blir behandlet under dette punktet, mens vilkåret «jevnlig» blir gjennomgått i punkt 4.6.

Etter overtidsbestemmelsen i aml.§ 10-6 (1) skal arbeid utover avtalt arbeidstid ikke gjennom- føres uten at det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det. Arbeid utover avtalt arbeidstid omfatter ikke bare overtid men også merarbeid. Bestemmelsen i § 10-6 begrenser arbeidsgivers anledning til å bruke overtid og merarbeid som fast ordning, da vilkåret for arbeid utover avtalt arbeidstid er at det skal oppstå «et særlig og tidsavgrenset behov», og det skal hverken vare over et for langt langt tidsrom, forekomme i stor utstrekning, eller være en fast ordning.

I proposisjonen³² ble arbeid utover avtalt arbeidstid for deltidsansatte omtalt som å kunne være merarbeid, overtid, ekstraarbeid, vikararbeid osv. Merarbeidet kan f.eks. være ekstravakter som arbeidstaker tar på seg eller situasjoner der arbeidstakeren av andre grunner arbeider

32 Prop. 83L (2012-2013) pk. 4.4.4.2, side 76, første avsnitt

(17)

14

«overtid» i deltidsstillingen sin.³³ Arbeidstilsynet³⁴ beskriver merarbeid som arbeid ut over avtalt arbeidstid, men innenfor lovens grenser for alminnelig arbeidstid. Samlet arbeidstid omfatter ifølge Arbeidstilsynet både alminnelig arbeidstid, merarbeid og overtidsarbeid.

Departementet fremholdt i proposisjonen³⁵ at etter gjeldende rett har deltidsansatte et vern mot at arbeid utover avtalt arbeidstid, både, i form av merarbeid og overtidsarbeid, skal bli brukt som en fast ordning for å dekke et mer permanent behov for arbeidskraft hos arbeidsgiver. Dersom en deltidsansatt gjennomgående har en lengre arbeidstid enn avtalt, slik at det har preg av å være en fast ordning, kan dette i følge departementet bli vurdert til å være i strid med loven. I slike tilfeller vil arbeidstaker, som nevnt innledningsvis i punkt 3, kunne ha krav på stillingsbrøk tilsvarende faktisk arbeidstid.

Årsaken til at det ble arbeidet utover avtalt arbeidstid var i følge departementet for så vidt uten betydning, og det fremkommer i proposisjonen at bestemmelsen var ment å gjelde uavhengig av om behovet var på grunn av økt arbeidsmengde, sykefravær eller andre forhold.

Samtidig måtte bestemmelsen avgrenses mot situasjoner der det var avtalt en utvidelse av stillingen i form av en midlertidig ansettelseskontrakt.³⁶ Dette unntaket medfører en viktig begrensning i retten til stillingsutvidelse etter § 14-4 a, og blir nærmere behandlet i neste punkt i oppgaven.

4.5.1 Avtalt stillingsutvidelse faller utenom bestemmelsen i § 14-4 a

Retten til utvidelse av stilling etter § 14-4 a må som nevnt i forrige punkt avgrenses mot situasjoner der det er avtalt stillingsutvidelse i form av en midlertidig ansettelseskontrakt.

Et typisk eksempel på dette er når en deltidsansatt som i utgangspunktet har 50% stilling, i tillegg for en periode blir ansatt i et vikariat i 50% stilling for en arbeidstaker ute i permisjon.

Arbeidstakeren vil da ha avtalt arbeidstid tilsvarende hel stilling i denne perioden, og vikaria- tet kan ikke ses på som «arbeid utover avtalt arbeidstid». Arbeid utført på grunnlag av en slik kontrakt vil ifølge departementet falle inn utenfor retten til utvidet stilling etter § 14-4 a.

Uenigheten i en sak³⁷ som ble brakt inn for Tvisteløsningsnemnda gjaldt om forhåndsavtalte vakter i en kalenderplan skulle anses som «arbeid utover avtalt arbeidstid» og skulle inngå i

33 Prop. 83L(2012-2013) pkt.4.4.4.2, side 76, andre avsnitt

34 www.arbeidstilsynet.no/arbeidsforhold/arbeidstid/overtid

35 Prop 83L (2012-2013) pkt. 4.4.1, side 71 og 72

36 Prop 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.2, side 76

(18)

15

beregningsgrunnlaget for en eventuell stillingsutvidelse, og partene var også uenige om arbeidet var utført jevnlig eller ikke.

Faktum i denne saken var slik at kalenderplanen som ble anvendt fungerte på den måten at turnusen ble planlagt for seks måneder av gangen, og først ble satt opp med vakter under de fast stillingene. Deretter la de ansatte inn kjent fravær i perioden, og de som var deltidsansatt kunne velge å sette seg opp på ledige vakter opp til seks måneder fram i tid. I løpet av denne perioden ville det som regel bli ledige vakter på grunn av uventet fravær, ved f.eks. kortvarig sykdom osv., som deltidsansatte normalt ville få tilbud om å ta. Kravet som arbeidstaker hadde fremmet, omfattet samtlige arbeidstimer utover hennes faste stilling, uavhengig av om ti- mene skrev seg fra den ene eller andre kategorien av vakter. Arbeidsgiver anførte at vakter som var avtalt gjennom kalenderplanen måtte anses som avtalt arbeidstid og ikke merarbeid etter 14-4 a. Tvisteløsningsnemndas flertall uttalte her at kommunen kunne inngått midlertid- tige arbeidsavtaler for en del av fraværet, f.eks. for arbeidstakere som hadde permisjon.

Kommunen hadde i stedet valgt en ordning med kalenderplan der alt kjent fravær ble lagt inn, og der arbeidstakerne kunne velge de enkeltvakter de ønsket å arbeide. Denne ordningen hadde mindre likhetstrekk med en midlertidig ansettelse, og hadde etter nemndas oppfatning mer karakter av å dekke en merarbeidssituasjon eller det fremstod som ekstraarbeid.

De forhåndsavtalte vaktene i kalenderplanen ble av nemndas flertall sett på som «arbeid ut- over avtalt arbeidstid» og inngikk dermed i beregningsgrunnlaget.

Mindretallet mente at vaktene i kalenderplanen tilsvarte en utvidelse av arbeidstakers faste stilling med en midlertidig arbeidsavtale på seks måneder, og at disse vaktene derfor ikke skulle regnes med ved vurdering av jevnligheten.³⁸

Bruk av kalenderplaner i ulike varianter og med noe forskjellig navn (eks. ønsketurnus, beve- gelig arbeidstid, årsturnus m.m.) er ikke uvanlig, spesielt innenfor helse- og omsorgssektoren.

Mange arbeidsgivere velger å legge store deler av kjent fravær inn i slike planer, i stedet for f.eks. å inngå en midlertidig arbeidsavtale for en måned på grunn av en sykemelding. Etter nemnda sitt vedtak om at slike vakter skal inngå i beregningsgrunnlaget, kan arbeidsgiver gå ut fra at dette også vil bli lagt til grunn i senere saker. Arbeidsgivere som ønsker at merarbeid av denne typen ikke skal gi grunnlag for økning av stilling etter § 14-4 a, bør i stedet vurdere å inngå midlertidige ansettelser der vilkårene for slik ansettelse er tilstede, jf. aml. § 14-9 (1).

(19)

16

Nemnda har som vist ovenfor vært delt i forståelsen av hva som er avtalt arbeidstid og hva som er merarbeid, spesielt i forhold til kalenderplaner og vakter som er satt inn i ulike former for turnus.turnus. Inntil spørsmålet om hva som er arbeid utover avtalt arbeidstid blir gjenstand for domstolsprøving, kan nemndsflertallets tolkning legges til grunn, slik at merarbeid av denne typen som utgangspunkt blir sett på som «arbeid utover avtalt arbeidstid».

4.6 Merarbeidet må ha vært jevnlig

En sentral problemstilling ved tolkning og praktisering av bestemmelsen i aml. § 14-4 a har vært hva som må til for at utført arbeid utover avtalt arbeidstid skal bli vurdert som «jevnlig».

Når deltidsansatte skal bestemme seg for om de vil fremme et krav overfor sin arbeidsgiver om utvidelse av stilling eller ikke, er det av stor betydning å vite noenlunde hva som ligger i vilkåret «jevnlig», og om arbeidstakeren ut fra dette kan ha en realistisk forventning om å få innvilget kravet. For arbeidsgiver som mottar et krav om stillingsutvidelse, er det viktig at forståelsen av vilkåret er mest mulig avklart.

Vilkåret «jevnlig» har et skjønnsmessig innhold. I den daglige språkbruk er det ikke lett å si eksaskt hva «jevnlig» betyr, og det kan variere noe fra person til person hvordan en forstår uttrykket. Som rettslig standard er det av stor betydning hva slags innhold «jevnlig» skal ha.

Ordlyden i § 14-4 a gir ingen holdepunkt for hvordan vilkåret «jevnlig» skal tolkes.

I høringsrunden var det flere av høringsinstansene som ønsket en nærmere utdyping av hva som ligger i vilkåret «jevnlig». Da proposisjonen³⁹ ble lagt fram, redegjorde departementet derfor grundig om jevnlighetskriteriet, og viste til at «jevnlig» ikke er et klart og ferdigdefi- nert begrep, og at det må foretas en konkret og skjønnsmessig vurdering av vilkåret i det enkelte tilfelle.Departementet pekte på merarbeidets omfang, hyppighet og stabilitet i den aktuelle perioden er momenter som inngår i jevnlighetsvurdringen.

Departementet redegjorde i proposisjonen⁴⁰ ytterligere om innholdet i jevnlighetsvilkåret slik:

Kriteriet «jevnlig» krever at merarbeidet må være av et visst omfang og ha en viss hyppighet.

Det vil derfor ikke være tilstrekkelig dersom merarbeidet utøves bare rent sporadisk. Det vil videre ikke være tilstrekkelig at den deltidsansatte utfører merarbeid i forbindelse med ferie-

39 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.4, side 77 og 78

40 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.4, side 77

(20)

17

avvikling, ved sesongtopper eller lignende. Det må også være et visst innslag av merarbeid i den løpende driften i virksomheten. I kriteriet «jevnlig» ligger det også at det må dreie seg om en noenlunde stabil bruk av merarbeid.»

Som typisk eksempel på stabil bruk av merarbeid nevnte departementet en deltidsansatt som har avtale om å arbeide fire dager i uken, men som i tillegg har jobbet fast en ekstra dag i uken, slik at det i realiteten arbeides i full stilling. Det er ikke et krav at merarbeidet må være jevnt fordelt over hele opptjeningsperioden. Det avgjørende er om merarbeidet i det store og hele framstår som en etablert praksis i den tolvmånedersperioden det gjelder, uavhengig av om omfang og hyppighet varierer noe innenfor perioden.⁴¹

Tvisteløsningsnemnda foretok en grundig gjennomgang av vilkåret «jevnlig» da det ble behandlet for første gang i nemnda.⁴² Nemnda delte seg i et flertall og mindretall både når det gjaldt forståelsen av det rettslige innholdet i vilkåret «jevnlig» og under subsumsjonen. Etter Nemndas flertall kom til at jevnlighetsvilkåret var oppfylt og at arbeidstakeren hadde rett til stillingsutvidelse, mens mindretallet kom til motsatt resultat.

Flertallet begrunnet sitt standpunkt slik:

«Verken «hyppighet», «omfang» eller «stabilitet» er i seg selv særlig presise begreper, og gir ikke klare anvisninger på hvor grensen skal gå. Andre uttalelser i forarbeidene gir imidlertid noe klarere føringer, og tilsier etter flertallets oppfatninger at det ikke stilles særlig strenge krav til merarbeidet for at det skal gi grunnlag for et krav på økt stilling. En viss indikasjon i den retningen får man allerede ved at det forskjellige steder i forarbeidene heter at merarbei- det må ha en viss hyppighet og et visst omfang, og at det må dreie seg om en noenlunde stabil bruk av merarbeid. I kartleggingen av det nærmere innholdet i kravene til hyppighet og omfang mener flertallet at det må ha betydning at forarbeidene synes å legge opp til at § 14-4 a også åpner for små stillingsøkninger.»⁴³

Nemndas flertall viste videre til at i proposisjonen er ekstraarbeidets hyppighet, omfang og stabilitet nevnt som sentrale momenter i vurderingen av jevnlighetsvilkåret, og disse momen- tene vil i noen grad gripe inn i hverandre, og uten en viss hyppighet ville merarbeidet heller ikke få nevneverdig omfang eller stabilitet.⁴⁴

41 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.4, side 77 og 78

44 Tvisteløsningsnemnda sak 20/16, nederst side 3 og øverst side 4

(21)

18

For at merarbeidet i det store og hele skal fremstå som en etablert praksis, mente nemndas flertall at merarbeid må forekomme gjennom hele opptjeningsperioden, slik at det vitner om et stabilt og varig behov hos arbeidsgiver.⁴⁵ Med unntak for perioder der forhold på arbeidstakers side gjør det umulig, f.eks. ved avvikling av ferie eller i perioder der arbeidstaker har stor arbeidsbelastning i sin faste stilling, må det være utført et et visst merarbeid gjennom hele opptjeningsperioden, men ikke slik at det kan f.eks. stilles krav til at arbeidet er utført ukent- lig. Flertallet viste videre til at det i forarbeidene er uttalt at det ikke er tilstrekkelig at merarbeidet bare er utført rent sporadisk eller at merarbeidet bare er utført i forbindelse med arbeid- stopper, ferieavvikling eller sesongsvingninger. Lite omfang av merarbeid og lange perioder uten ekstraarbeid vil lett frata merarbeidet preg av å være en etablert praksis, og det må derfor gjøres en helhetsvurdering av merarbeidet.

Nemnda var som tidligere nevnt delt med hensyn til forståelsen av jevnlighetsvilkåret i denne saken. Mindretallet støttet ikke flertallets forståelse av at terskelen for å kunne kreve økt stilling ikke var særlig høy, hverken når det gjaldt krav til hyppighet, omfang eller stabilitet, og mente at grensedragningen mellom sporadisk utført merarbeid og jevnlig utført merarbeid, både etter en alminnelig språklig forståelse av «jevnlig», formålet med bestemmelsen og ek- semplifiseringen i forarbeidene om hvilke tilfeller som vil gi rett til utvidelse, trakk i retning av en langt høyere terskel for hva som er «jevnlig».⁴⁶

Videre fremholdt mindretallet at de fant holdepunkter i forarbeidene som støttet deres forstå- else av vilkåret «jevnlig» og at det derfor måtte legges til grunn en strengere praktisering av vilkåret enn det flertallet gjorde.

Flertallet mente at ekstraarbeidet i denne saken gikk utover det sporadiske og hadde vært tilstrekkelig jevnt fordelt utover året, selv om det hadde vært visse svingninger i intensiteten.

Arbeidstakeren hadde hatt ekstravakter hver måned, med unntak av to måneder, og i denne perioden hadde arbeidstakeren vært sykemeldt i en måned.⁴⁷ En såpass kort sykemelding kunne ikke frata arbeidstakeren rett til utvidet stilling der ekstraarbeidet hadde hatt tilstrekkelig omfang, hyppighet og stabilitet i det resterende av tolvmånedersperioden. Etter flertallets oppfatning fremstod merarbeidet som en etablert praksis som oppfylte lovens krav om jevnlighet, og arbeidstaker fikk medhold i sitt krav om stilling tilsvarende faktisk arbeidstid.⁴⁸

45 Tvisteløsningsnemnda sak 20/16, side 4 og 5

47 Betydning av sykefravær i opptjeningsperioden blir nærmere drøftet i pkt. 4.8

(22)

19

Etter mindretallets oppfatning måtte terskelen for jevnlig utført arbeid ligge høyere enn det flertallet la til grunn, og at kravet til jevnlighet var derfori ikke oppfylt i denne saken. Doku- mentasjonen i saken viste at det hadde vært tre perioder med henholdsvis fire, fem og seks uker uten at det var utført merarbeid. Sykefraværet på fire uker kom i tillegg til disse tre periodene, og det hadde gått seks uker uten merarbeid etter sykemeldingstidspunktet. Mindretallet mente at fravær på grunn av egen sykdom, dersom det ikke dreide seg om korte fravær, måtte ha vesentlig betydning ved vurdering av om vilkåret til jevnlighet var oppfylt. Totalt i tolv- månedersperioden var det utført 20 ekstravakter, og disse fordelte seg over 17 uker, og i flertallet av disse ukene var det utført merarbeid kun en eller to dager i hver av disse ukene. Mer- arbeidet varierte fra en til seks dager pr. måned. Mindretallets oppfatning var at det på grunn av store variasjoner i regelmessighet og omfang tilsa at merarbeidet måtte anses som sporadisk, slik at lovens vilkår ikke var oppfylt.⁴⁹

Uenigheten mellom partene i en senere sak⁵⁰ for nemnda gjaldt også om merarbeidet hadde vært utført jevnlig i bestemmelsens forstand eller ikke, og nemnda delte seg i et flertall og et mindretall da jevnlighetsvilkåret ble vurdert. Nemnda skrev bl.a. at «kriteriet byr på en kon- kret og skjønnsmessig vurdering som i første instans vil være overlatt til tvisteløsningsnemnda der partene ikke selv blir enige».⁵¹ En slik tolkning er også i tråd med den praktisering som det ble lagt opp til i proposisjonen, der det heter at «det må foretas en konkret vurdering i den enkelte sak, eventuelt av Tvisteløsningsnemnda dersom tvisten bringes dit».⁵²

Merarbeidet i denne saken tilsvarte litt over 10 prosent stilling. Flertallet viste til at selv om arbeidstaker i denne saken var ansatt i en høy stillingsprosent (81,1 og 85,88 den siste måne- den i beregningsperioden), var det likevel et visst krav til at merarbeidet var noenlunde jevnt spredt utover tolvmånedersperioden. Årsaken til at det ikke hadde vært arbeidet ekstra i perioden måtte ifølge flertallet likevel vurderes, og som eksempel ble det nevnt at i perioder der arbeidstaker hadde hatt ferie, kunne det ikke forventes merarbeid. Nemnda uttalte at det i perioder der arbeidstaker hadde hatt tett arbeidsprogram i sin ordinære stilling og ikke kunne ta på seg mer ekstraarbeid på grunn av bestemmelser om samlet arbeidstid, gjaldt dette tilsvarende.⁵³

Dokumentasjonen i saken viste at det i beregningsperioden var flere lengre opphold uten merarbeid, deriblant et opphold på fem uker og et opphold på åtte uker. I sistnevnte periode

49 Tvisteløsningsnemnda sak 20/16, side 9 og 10

52 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 6.1 Merknader til endringer i arbeidsmiljøloven, side 86

53 Tvisteløsningsnemnda sak 39/16, siste avsnitt på side 3 og øverst på side 4

(23)

20

hadde arbeidstakeren avviklet fire ukers ferie og hadde et sykefravær på 13 dager. Senere i beregningsperioden hadde arbeidstaker nytt opphold på i underkant av seks uker. Etter å ha arbeidet en ekstravakt, var det et ytterligere opphold på seks uker. Selv om deler av periodene uten merarbeid til en viss grad hadde sin årsak i at arbeidstaker hadde hatt et tett arbeidsprogram i sin ordinære stilling, og hadde avviklet ferie, kunne ikke nemndas flertall se at ekstraarbeidet hadde hatt tilstrekkelig omfang, hyppighet og stabilitet i tolvmånedersperioden. Etter en helhetsvurdering ble det konkludert med at merarbeidet fremstod som for sporadisk og at det ikke kunne legges til grunn at det representerte en etablert praksis som fyller lovens krav, og arbeidstakeren hadde derfor ikke rett til utviding av stilling.⁵⁴

Tvisteløsningsnemndas tolkning av jevnlighetsvilkåret synes å være strengere i sak 39/16 enn i sak 20/16 ovenfor, og strekker seg noe mer i retning av mindretallets forståelse av jevnlig i den saken. Det kan ha sammenheng med at det i sak 39/16 var det oppnevnt representant på arbeidsgiversiden som sammen med nemndas leder utgjorde flertallet, mens det flertallet i sak 20/16 bestod av nemndas leder og oppnevnt arbeidstakerrepresentant. Representantene i Tvis- teløsningsnemnda fra arbeidsgiversida ser ut til å sette større krav til omfang av merarbeid for at lovens vilkår om jevnlighet skal være oppfylt, enn det representantene fra arbeidstakersida gjør.

Uenigheten mellom arbeidsgiver og arbeidstaker har dreid seg om jevnlighetsvurderingen i godt over halvparten av sakene som er brakt inn for nemnda, jf.oppgavens pkt. 7.4. Flertallets generelle forståelse av jevnlighetsvilkåret i sak 20/16 i Tvisteløsningsnemnda har blitt vist til i alle senere saker ved behandling av jevnlighetsvilkåret, men det har vært og er fremdeles uenighet i nemnda om hva som skal til for at jevnlighetsvilkåret er oppfylt, og i mange saker har det vært dissens.⁵⁵ Nemndas forståelse av jevnlig synes å ha endret seg noe i retning av det som var mindretallets forståelse i sak 20/16. Selv om partene har mange sammenfallende synspunkt, er det ikke unaturlig at de tolker enkelte punkt forskjellig, da arbeidsgiver og arbeidstaker også representerer ulike interesser.

Tvisteløsningsnemnda har lagt til grunn at opphold på to uker uten merarbeid ikke uten videre førertil at jevnlighetsvilkåret ikke er oppfylt. Noen ganger har opphold på tre til fire uker blitt ført til at jevnlighetsvilkåret ikke er oppfylt. Dersom en arbeidstaker har hatt merarbeid hver måned i opptjeningsperioden, har nemnda ofte kommet til at vilkåret om jevnlighet er oppfylt.

Selv om det har vært utført merarbeid hver måned, kan omfanget likevel være for lite til at det vitner om et stabilt og varig behov hos arbeidsgiver. Der det er lengre perioder uten mer-

54 Tvisteløsningsnemnda sak 39/16, side 4, andre avsnitt

55 Tvisteløsningsnemnda sakene 20/16, 39/16, 45/16, 49/16, 106/16, 111/16, 112/16, 113/16, 114/16.

(24)

21

arbeid, som hverken skyldes ferieavvikling, sykefravær eller annen særskilt oppgitt grunn for fraværet, kommer nemnda ofte til at jevnlighetsvilkåret ikke er oppfylt. Nemnda har også lagt til grunn at perioder uten merarbeid lett vil kunne frata merarbeidet preget av å være uttrykk for en etablert praksis.

Tvisteløsningsnemnda har så langt ikke trukket noen helt klar grense for hvor lange opphold uten merarbeid det kan være for at arbeid utover avtalt arbeidstid ikke skal bli vurdert som jevnlig,og nemnda har heller ikke fastslått hvor hyppig og omfattende merarbeidet må være.

Hva som ligger i vilkåret «jevnlig» kan etter dette ikke anses å være avklart.

4.7 Skal overtidsarbeid telle med i beregningsgrunnlaget

Et annet spørsmål som det har vært uenighet om mellom arbeidsgiver- og arbeidstakersiden, er om overtidsarbeid skal regnes med i beregningsgrunnlaget eller ikke.

Lovens ordlyd er «rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid». En naturlig språklig forståel- se av dette vil være at alt merarbeid skal tas med i beregningsgrunnlaget.

Det finnes heller ingen holdepunkt i lovforarbeidene for at overtidsarbeid ikke skal tas med i beregningsgrunnlaget når størrelse på stillingsøkning skal fastsettes.

Departementet uttalte seg bl.a. slik i proposisjonen om hva aml. § 14-4 a var ment å skulle omfatte av merarbeid:

«Det bestemmelsen tar sikte på å omfatte, er jevnlig ekstraarbeid utover den stillingsandel den deltidsansatte formelt har. Den typiske situasjonen vil være der arbeidstaker arbeider

«ekstravakter» utover avtalen, eller av andre grunner arbeider «overtid» i sin deltidsstilling.

Bestemmelsen skal gjelde uavhengig av om det er økt arbeidsmengde, sykefravær eller andre forhold som begrunner behovet.» ⁵⁶

Problemstillingen knyttet til overtidsarbeid har vært oppe til behandling i Tvisteløsnings- nemnda. Arbeidsgiver anførte i en sak at overtidstimer ikke skulle tas med i beregningsgrunnlaget. Nemnda viste til punktet ovenfor fra proposisjonen, og videre til at «arbeid utover avtalt arbeidstid» også er brukt i arbeidsmiljøloven § 10-6, og at «arbeid utover avtalt arbeidstid»

omfatter både merarbeid og overtid går inn under, jf. oppgavens 4.5. Nemnda fant ingen hol-

56 Prop. 83 L (2012-2013) pkt 4.4.4.2 side 76 og pkt. 6.1 side 86

(25)

22

depunkt for at noe annet skulle gjelde i denne behandlet, og overtidstimene ble tatt inn i beregningsgrunnlaget.⁵⁷

Nemnda har også i andre saker lagt til grunn at overtidstimer skal tas med i jevnlighetsvurderingen.⁵⁸ Det synes derfor avklart ut fra både proposisjon og praksis i nemnda, at overtidstimer skal regnes med. Overtidsarbeid er ofte uttrykk for et udekket arbeidskraftsbehov hos arbeidsgiver, og etter min vurdering synes det derfor å være et rimelig tolkningsresultat.

4.8 Sykefravær i beregningsperioden

Hvilken betydning sykefravær i beregningsperioden har for vurdering av retten til stillingssut- videlse etter § 14-4 a følger ikke av bestemmelsens ordlyd og proposisjonen ga heller ingen støtte for en bestemt tolkning.

Formuleringen «rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid» kan sies å signalisere at arbeidstaker må ha utført arbeid utover sin faste stilling for å ha rett til utvidet stilling. Dersom arbeidstaker er sykmeldt, vil en ikke kunne utføre ekstraarbeid. Et naturlig utgangspunktet for forståelsen av dette kan derfor være at en ikke opparbeider rett til utvidelse av stilling under sykefravær.

Spørsmålet om sykefravær i opptjeningsperioden har i flere saker vært tema i nemnda under jevnlighetsvurderingen og nemnda har foretatt en generell vurdering av spørsmålet.

Tvisteløsningsnemnda redegjorde slik for betydningen av sykefravær i opptjeningsperioden første gangen dette var tema i nemnda:⁵⁹

«Sykdomsperioder byr i denne sammenheng på særlig vanskelige spørsmål, hvorav enkelte kommer på spissen i denne saken. Forarbeidene inneholder liten eller ingen veiledning om hvilken betydning sykemeldinger skal ha for vurderingen etter § 14-4 a. Ett utgangspunkt er at sykdom som hovedregel ikke bør redusere arbeidstakers rettigheter etter arbeidsmiljøloven, hvilket skulle tilsi sykdomsperioder på samme måte som ferieperioder ikke kan tale i arbeids- takers disfavør. På den annen side krever lovteksten at den deltidsansatte jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, og den utvidete stillingen skal beregnes på grunnlag av den faktiske

58 Tvisteløsningsnemnda sakene 112/16,113/16, 114/16

(26)

23

arbeidstiden. Dette tilsier at arbeidstaker i sykdomsperioder ikke kan opptjene rettigheter etter § 14-4 a.

Etter nemndas oppfatning måtte det avgjørende være om nemnda ut fra det ekstraarbeidet som er utført, gir grunnlag for å konkludere med at ekstraarbeidet er uttrykk for et stabilt og varig behov hos arbeidsgiver. Der arbeidstaker har lengre sykdomsperioder, vil nemnda ofte mangle det nødvendige grunnlaget, men det ble understreket at vurderingen alltid må være konkret.

Særlig hyppig og stabilt ekstraarbeid utenfor sykdomsperiodene kan oppveie for noe lengre sykdomsperioder.

Arbeidstakeren i den aktuelle saken hadde hatt ekstravakter hver måned, med unntak av i no- vember og desember.⁶⁰ I denne perioden var hun sykemeldt i en måned. Flertallet i nemnda mente at en såpass kort sykmelding, i tråd med det som var sagt ovenfor, ikke kunne frata arbeidstaker krav på økt stillingsprosent når ekstraarbeidet hadde hatt tilstrekkelig omfang, hyppighet og stabilitet i det resterende av tolvmånedsperioden. Merarbeidet fremstod dermed, etter en helhetsvurdering, som en etablert praksis som oppfylte lovens kravog flertallet kom til at arbeidstaker fylte kravene i § 14-4 a.

En annen sak nemnda behandlet, gjaldt en arbeidstakeren som hadde vært sykemeldt i over fem måneder av opptjeningsperioden på totalt tolv måneder.⁶¹ Tvisteløsningsnemnda kom til at dette utgjorde en så stor del av opptjeningsperioden at jevnlighetsvilkåret ikke var oppfylt, og arbeidstakeren fikk ikke medhold i kravet om utviding av stilling. Nemnda kom også til det samme resultatet i en en senere sak,⁶² der arbeidstaker hadde vært sykemeldt i flere lange perioder, til sammen nesten fire måneder av opptjeningsperioden.

Nemnda har som vist ovenfor i flere saker kommet til at jevnlighetsvilkåret oppfylt på grunn av sykefravær i opptjeningsperioden. I andre saker nemnda har behandlet, har arbeidstaker hatt noe mindre sykefravær i opptjeningsperioden enn i sakene som som er omtalt ovenfor, og nemnda har da kommet til at jevnlighetsvilkåret har vært oppfylt. Lengden av sykefraværet i sistnevnte saker har dreid seg om sykefravær fra ca. en uke til en måned.⁶³

Etter dette kan det legges til grunn at sykefravær i tolvmånedersperioden ikke uten videre medfører at jevnlighetsvilkåret ikke er oppfylt. Lengden av fraværet vil ha betydning, sammen med vurderingen av om hvor omfattende merarbeidet er utenom sykdomsperiodene.

63 Tvisteløsninsgnemdna sak 48/16 og 52/16

(27)

24

Tvisteløsningsnemnda har til nå ikke fastsatt noen klar grense for hvor langt et sykefravær kan være uten at kravet om jevnlighet blir brutt, men det blir foretatt en konkret og skjønns- messig vurdering i hver enkelt sak.

4.9 Permisjon i beregningsperioden

Bestemmelsen i § 14-4 a gir rett stillingsutvidelse tilsvarende faktisk arbeidstid i bereg- ningsperioden. Proposisjonen gir ingen veiledning om hvordan problemstillingen knyttet til permisjon i opptjeningsperioden skal løses. Betydningen av permisjon i opptjeningsperioden har vært tema i flere saker Tvisteløsningsnemnda har behandlet. Dersom en arbeidstaker har permisjon, vil det ikke bli utført arbeid, jf. lovens ordlyd om faktisk arbeidstid, men det er likevel ikke slik at permisjon uansett fører til at kravet om jevnlighet ikke er oppfylt. Permi- sjonens lengde i løpet av beregningsperioden er et moment av betydning for jevnlighetsvurderingen.

Arbeidstakeren i en annen sak⁶⁴ som var fremmet for nemnda, hadde hatt permisjon i to må- neder av opptjeningsperioden, på grunn av et vikariat hos en annen arbeidsgiver. Her ble fra- vær på grunn av permisjon sammenlignet med fravær på grunn av sykdom, og nemnda viste til den redegjørelse om sykefravær som var gitt i en tidligere sak.⁶⁵ Nemnda mente at det ikke var noen vesensforskjell på sykefravær eller fravær på grunn av permisjon. På tross av permi- sjonen mente flertallet i nemnda at de hadde tilstrekkelig grunnlag til å konkludere med at gjennomført merarbeid ga uttrykk for et stabilt og varig behov hos arbeidsgiver. Arbeidstaker hadde hatt mellom fire og seksten ekstravakter pr. måned. Merarbeidet i de resterende ti må- neder fremstod som hyppig og stabilt og oppfylte etter flertallets oppfatning lovens krav til jevnlighet, og arbeidstaker fikk medhold i sitt krav om økning av stilling. Etter mindretallets oppfatning var ikke kravet til jevnlighet oppfylt fordi arbeidstakeren hadde hatt permisjon i to måneder og fordi merarbeidet ellers var for sporadisk.

Ut fra dette kan det sluttes at permisjon i to måneder i løpet av beregningsperioden ikke uten videre fører til at jevnlighetsvilkåret ikke er oppfylt, og det må derfor foretas en konkret vurdering av omfanget av merarbeidet som er utført utenom permisjonsperioden.