Nemnda har i alle saker den har behandlet til nå, enstemmig lagt til grunn at tolvmånederspe-rioden skal beregnes med utgangspunkt i det tidspunkt arbeidstaker fremmer sitt krav, og spørsmålet anses dermed som endelig avklart.
I proposisjonen26 er det forutsatt at at arbeidstaker selv må sette fram krav til arbeidsgiver om stilling tilsvarende faktisk arbeidstid og oppgi grunnlaget for sitt krav, og det er slik det også har blitt praktisert etter at loven trådte i kraft. Det er ikke fastsatt noen formkrav for kravet som fremsettes fra arbeidstakers side, og krav kan derfor settes frem både skriftlig og muntlig.
Hva gjelder å oppgi grunnlaget for kravet, vil lønnsslipper og arbeidsplaner med timelister kunne være relevant dokumentasjon, og i sammenheng med dette viste arbeidsdepartementet i proposisjonen til arbeidsgivers plikt til å føre oversikt over arbeidstakers faktiske arbeidstid, jf. arbeidsmiljøloven § 10-7.
4.4 Krav om fast ansettelse i hele beregningsperioden?
En problemstilling som har vært reist for nemnda flere ganger er hvorvidt arbeidstakeren må ha vært ansatt i hele tolvmånedersperioden. Ordlyden i loven er «deltidsansatte som de siste 12 måneder jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid». Denne formuleringen taler for at at arbeidstaker må ha vært ansatt i hele denne perioden, og det er slik nemnda har praktisert be-stemmelsen.
24 Tvisteløsningsnemnda sak 139/16 side 3
25 Tvisteløsningsnemnda sak 216/17
26 Prop. 83L (2012-2013) pkt. 4.4.4.3, side 77, siste avsnitt
11
4.4.1 Fast eller midlertidig ansatt i beregningsperioden
Det har vært reist spørsmål for nemnda om det kun er fast deltidsansatte som er omfattet av-bestemmelsen, eller om også midlertidig deltidsansatte blir omfattet av retten til stillingsutvi-delse, jf. fremstillingen i pkt. 4.1.
Hvordan det stiller seg dersom en arbeidstaker har vært både fast og midlertidig ansatt, slik at disse periodene til sammen gjør at arbeidstakeren har vært ansatt hele opptjeningsperioden på 12 måneder, er nok en problemstilling som er blitt reist for nemnda.
Den første saken27 hvor Tvisteløsningsnemnda behandlet denne sistnevnte problemstillingen, gjaldt en arbeidstaker som hadde hatt flere ulike vikariater før han fikk fast tilsetting. Arbeids-takeren hadde vært midlertidig ansatt de første ti månedene av opptjeningsperioden på 12 må-neder. Nemnda la til grunn samme forståelse som er presentert i oppgavens punkt 4.1 hva gjelder krav om at arbeidstaker må være fast ansatt i deltidsstilling for å ha rett til uvidelse av stilling etter § 14-4 a. Dersom § 14-4 a også skulle gi midlertidig ansatte rett til fast stilling tilsvarende faktisk arbeidstid, ville arbeidstaker i tillegg oppnå en rett til noe mer enn han hadde i opptjeningsperioden, og nemnda la til grunn at det ikke var vært en tilsiktet virkning av bestemmelsen.28
Tvisteløsningsnemnda konkluderte etter dette enstemmig med at arbeidstakeren ikke hadde rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid etter § 14-4 a, da han ikke hadde vært fast ansatt i hele opptjeningsperioden. Nemnda kom til samme resultat i en annen sak der arbeidstakeren ikke hadde vært fast ansatt i det hele tatt i opptjeningsperioden, men bare midlertidig ansatt. 29 En annen sak30 nemnda behandlet gjaldt en arbeidstaker som hadde vært midlertidig tilkal-lingsvikar før hun ble fast ansatt. Etter ti måneders fast ansettelse fremmet hun krav om stil-lingsutvidelse tilsvarende faktisk arbeidstid. Det ble av nemnda vist til tidligere vedtak i nevn-te sak 30/16, der det ble slått fast at rett til utvidet stilling i henhold til aml. § 14-4 a forutset-ter at arbeidstaker må ha vært fast ansatt i hele opptjeningsperioden. Nemnda kom enstemmig til at arbeidstakeren ikke hadde rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid etter § 14-4 a, da hun ikke hadde vært fast ansattt i hele tolvmånedersperioden, og stadfestet med dette sin tidli-gere praksis.
27 Tvisteløsningsnemnda sak 30/16
28 Tvisteløsningsnemnda sak 30/16, side 5
29 Tvisteløsningsnemnda sak 33/16
30 Tvisteløsningsnemnda sak 147/16
12
Samme problemstilling ble drøftet i en senere sak31 i nemnda, og gjaldt en arbeidstaker som hadde vært fast ansatt i elleve måneder av opptjeningsperioden, og midlertidig ansatt i et eng-asjement før hun ble fast ansatt. Nemnda viste til tidligere praksis (nevnte saker 30/16 og 147/16) der det i begge sakene var lagt til grunn at rett til utvidet stilling i henhold til § 14-4 a krever at arbeidstaker må ha vært fast ansatt i hele opptjeningsperioden. Selv om det manglet bare en måned på at hun hadde vært fast ansatt i hele tolvmånedersperioden kom nemnda en-stemmig til at arbeidstakeren ikke hadde krav på stillingsutvidelse.
Tvisteløsningsemnda har vært konsekvent ved behandling av spørsmålet om det er et krav at arbeidstaker har vært fast ansatt i hele beregningsperioden, og lagt til grunn i alle saker med ulike former for midlertidighet, at arbeidstaker må ha vært fast ansatt i hele beregningsperio-den. Det har så langt ikke vært noen saker der spørsmålet har kommet helt på spissen ved at arbeidstakeren har manglet bare noen dager på å være fast ansatt i hele tolmånedersperioden.
Ut fra foreliggende praksis er det grunn forvente at arbeidstakeren heller ikke i et slikt tilfelle ville fått medhold i nemnda, og en slik tolkning synes å være i overensstemmelse med uttalel-ser i forarbeidene, jf. omtale i oppgavens pkt. 4.1.
Etter dette synes det avklart at arbeidstaker må ha vært fast ansatt i hele beregningsperioden for å ha rett til stillingsutvidelse. Ut fra begrunnelsen om at § 14-4 a ikke er ment å gi større rettigheter til stillingsutvidelse enn det fortrinnnsretten for deltidsansatte etter § 14-3 gir, sy-nes dette å være et rimelig resultat og i overensstemmelse med uttalelser i proposisjonen.
4.4.2 Er § 14-4 a diskriminerende overfor midlertidig ansatte?
Det kan reises spørsmål om retten til utviding av stilling for faste deltidsansatte er diskrimine-rende overfor midlertidig ansatte som ikke blir omfattet av rettigheten i § 14-4 a slik bestem-melsen blir tolket og praktisert i dag.
Kap. 13 i aml. inneholder flere bestemmelser som skal verne arbeidstakere mot diskrimine-ring. Bestemmelsene gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, herunder utlysning av stilling og ansettelse, jf. aml. § 13-2 (1) a. Arbeidstakere som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt er omfattet av forbud mot diskriminering, jf. aml. § 13-1 (3). Diskriminering av arbeidstakere fordi de er midlertidig ansatt, vil derfor være i strid med forbudet mot diskriminering. Aml. § 13-3 (2) åpner for unntak fra forbudet mot diskriminering når det er snakk om
31 Tvisteløsningsnemnda sak 08/17
13
handling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inn-gripende overfor den eller de som diskrimineres. Dette unntaket kan bli gjort gjeldende over-for både faste deltidsansatte og midlertidig ansatte, og er ikke rettet bare mot midlertidig an-satte.
Gjennom lovfesting av rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid for fast deltidsansatte, har de fått en rettighet midlertidig ansatte ikke har etter dagens praksis. Det kan bli oppfattet som diskriminerende overfor midlertidig ansatte som ikke gis det samme stillingsvern som fast ansatte. På den annen side kan det argumenteres for at det er rimelig at fast ansatte, enten i heltids- eller deltidsstillinger, skal ha et sterkere stillingsvern og større rettigheter enn midler-tidig ansatte. Diskrimineringsforbudet etter arbeidsmiljøloven gjelder imidlertid også for midlertidig ansatte. Det har ikke vært prøvd rettslig ennå om aml. § 14-4 a er diskriminerende overfor midlertidig ansatte.