Embora atualmente seja uma questão pacificada e a Lei da Arbitragem esteja em pleno vigor, sua constitucionalidade foi alvo de Agravo Regimental nos autos da Homologação de Sentença Estrangeira n. 5.206. Coube, assim, ao Supremo Tribunal Federal proferir uma decisão a respeito, o qual fez nos seguintes termos:
EMENTA: [...] 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o
Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos,
em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário.
Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).
(STF – SE-AgR 5.206 EP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 11 de dezembro de 2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958). Grifos nossos.
Superada a questão da constitucionalidade da Lei n. 9.307/96 e garantindo-se, assim, plena eficácia a este dispositivo normativo, passou-se a questionar a possibilidade de entes públicos celebrarem cláusula compromissória.
Sabe-se que a Lei da Arbitragem, em seu art. 1º, estatui que todos dotados de capacidade civil podem instituir cláusula arbitral para resolver litígios relacionados a direitos patrimoniais disponíveis. Tem-se, aqui, dois requisitos: arbitrabilidade objetiva e arbitrabilidade subjetiva. A primeira diz respeito ao objeto do pacto arbitral, sendo vedada a instituição de arbitragem envolvendo outros direitos que não aqueles considerados patrimoniais disponíveis. A segunda diz respeito à pessoa do contratante e sua capacidade para celebrar pactos. Resta claro que a Administração Pública, indiscutivelmente, possui arbitrabilidade subjetiva (LEMES, 2004, p. 5).
A grande controvérsia, no tocante à possibilidade de arbitragem nos contratos administrativos, reside na arbitrabilidade objetiva. Tal controvérsia advém diretamente do princípio da indisponibilidade do interesse público. Acerca do mencionado princípio, leciona Carvalho Filho (2009, p. 32):
A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração.
Mais uma vez, confunde-se o interesse público primário de efetivar e garantir os direitos fundamentais com os direitos secundários, condizentes tão somente ao governante ou à máquina administrativa. Outrossim, a ideia de contrato, por si só, já garante certa margem de disponibilidade acerca dos direitos dali decorrentes. Assim aduz Oliveira (2007, p. 20):
Ora, sendo o contrato administrativo um processo próprio do agir administrativo, parece claro que a admissão, no ordenamento pátrio, da possibilidade da Administração contratar implica conferir-lhe o direito de certa margem de negociação e disposição sobre determinados interesses, bens e direitos. É óbvio que tanto essa negociação, quanto essa disposição encontram-se regidas, condicionadas pelo regime jurídico-administrativo brasileiro.
No mesmo sentido, assevera Lemes (2004, p. 8):
Com efeito, é na própria definição de contrato administrativo que encontramos a resposta insofismável a permitir a utilização da arbitragem, ao se referir aos direitos patrimoniais disponíveis. [...] Por sua vez, as espécies de contratos administrativos, nas modalidades de contrato de concessão de serviço público ou de concessão de obra pública, não alteram a natureza patrimonial da avença.
São ainda utilizados para argumento contrário à utilização da arbitragem em contratos administrativos o princípio da legalidade administrativa e o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Acerca da legalidade administrativa, leciona Binenbojm (2005, p. 15):
A autorização legal (geral e orçamentária) para a realização de despesas pela Administração, mediante celebração de contratos com particulares, importa, a fortiori, a autorização para que o administrador faça uso de todos os meios negociais disponíveis para a melhor consecução dos interesses da coletividade.
A aplicabilidade da arbitragem regulamentada pela Lei n. 9.307/96 às entidades estatais foi analisada pelo STJ. A questão chegou ao tribunal através do litígio entre a Companhia Estadual de Energia Elétrica do Estado do Rio Grande do Sul (CEEE/RS) e a empresa privada Uruguaiana Empreendimentos Ltda. (AES). No caso, a primeira havia
pactuado uma cláusula compromissória que instituía a arbitragem como o método que seria utilizado para decidir questões de direito disponível. No entanto, ao surgir a contenda, a CEEE/RS, sociedade de economia mista, ingressou ao Judiciário com vistas a não realizar a arbitragem, que entendia ilegal. Assim, ficou a cargo do STJ decidir acerca da eficácia da cláusula compromissória pactuada por uma empresa de economia mista e um particular, o que fez nos autos do Recurso Especial n. 606.345-RS, publicado nos seguintes termos:
PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇAO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS.
1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.
2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil.
3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste.
4. Recurso especial provido.
(Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 606.345/RS. AES Uruguaiana Empreendimentos LTDA vs. Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE). Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 17 de maio de 2007). Grifos nossos.
Data de muito tempo o leading case em matéria de arbitragem em contratos
administrativos, através do litígio conhecido como “Caso Lage” (CACHAPUZ; CONDADO,
2008, p. 108). Naquele momento, foi expedido o Decreto-Lei n. 9.521/46, o qual instituía a arbitragem para determinar os valores de indenizações decorrentes do torpedeamento de navios da Organização Lage durante a Segunda Guerra Mundial em face da União Federal (VITA, 2008, p. 216). Mais uma vez foi questionada a legalidade do supracitado ato sob o argumento de que o Poder Público não poderia celebrar cláusulas compromissórias com os particulares. Vejamos como se pronunciou a respeito o STF, através da ementa do Agravo de Instrumento n. 52.181:
INCORPORAÇÃO, BENS E DIREITOS DAS EMPRESAS ORGANIZAÇÃO LAGE E DO ESPOLIO DE HENRIQUE LAGE. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE. JUROS DA MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 2. Legitimidade da cláusula de irrecorribilidade de sentença arbitral, que não ofende norma constitucional.
3. Juros de mora concedidos, pelo acórdão agravado, na forma da lei, ou seja, a partir da propositura da ação. Razoável interpretação da situação dos autos e da lei 4.414 de 1964.
4. Correção monetária concedida, pelo tribunal a quo, a partir da publicação da lei 4.686, de 21.6.65. Decisão correta.
5. Agravo de Instrumento a que se negou provimento.
(Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento 52.181/GB. Organização Lage vs. União Federal. Relator Bilac Pinto, julgado em 13 de novembro de 1973, DJ 15- 02-1974 PP-*****)
Confirma-se assim, a tradição brasileira de reconhecer a possibilidade de celebração de pactos arbitrais entre particulares e o Poder Público, havendo precedentes noticiados desde a época dos contratos de concessão de serviços públicos imperiais. Pode-se
citar, ainda, precedentes envolvendo a Compagás e o “Caso Lloyd Brasileiro v. Ivarans Rederi” (CACHAPUZ; CONDADO, 2008, p. 108).
Atualmente, a possibilidade de arbitragem está prevista para litígios patrimoniais decorrentes de contratos de concessão de serviço público, regulados pela Lei n. 8.987/95 e para os contratos de parcerias público-privadas, regulados pela Lei n. 11.079/04.
Tais contratos vem sendo bastante utilizados pelo Poder Público, chamando o particular para prestar serviços em nome do Estado, mediante delegação do serviço público em si (CARVALHO FILHO, 2009, p. 181). É mais um passo rumo a uma Administração Pública paritária e consensual, notadamente as parcerias público-privadas.
As parcerias público-privadas surgiram em um contexto de necessidade do Poder Público, o qual não possuía mais capacidade de gerir e fornecer com qualidade todos os serviços públicos essenciais para a coletividade. Assim, o particular, sabidamente mais eficiente na prestação de determinados serviços, foi chamado para participar da Administração, seja com recursos financeiros, seja com sua capacidade técnica.
Enquanto na concessão de serviços públicos a remuneração recebida pelo particular prestador do serviço é diretamente proveniente das tarifas pagas pelo usuário (CARVALHO FILHO, 2009, p. 350), as parcerias público-privadas (PPPs) vão além, prevendo outras formas de reembolso ao particular, que terá que arcar com gastos grandiosos para a execução do objeto contratual. Em decorrência de tais gastos, as prerrogativas estatais decorrentes das cláusulas exorbitantes são atenuadas rumo a uma relação de paridade.
As PPPs comportam duas modalidades: concessão patrocinada e concessão administrativa. Quanto à concessão patrocinada, aduz Binenbojm (2005, p.2):
A concessão patrocinada é espécie do gênero concessão de serviço público (ou concessão de serviço público precedida de obra pública, ou apenas concessão de obra pública), em que a remuneração do concessionário envolve, adicionalmente à
tarifa cobrada pelos usuários, uma contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente (art. 2º, §1º da Lei 11.079/04).
No tocante às concessões administrativas, informa o mesmo autor:
A concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens (art. 2º, 2º da Lei 11.079/04). (BINENBOJM, 2005, p. 4)
Em razão da natureza dos contratos de PPP, estes só devem ser utilizados em casos excepcionais, tendo a Administração Pública o dever de justificar a sua escolha, seja pela necessidade de investimentos iniciais de grande vulto, seja pela natureza do serviço contratado (BINENBOJM, 2005, p. 5).
É cediço ainda que, em virtude do grande risco existente nesse tipo de empreendimento, as prerrogativas estatais tendem a ser reduzidas. Com efeito, as exigências impostas ao particular são maiores do que nas concessões comuns, o que justifica a redução de tais privilégios estatais, conforme adverte Binenbojm (2005, p. 11):
A lógica econômica das garantias especiais das PPPs é a de proporcionar, aos parceiros privados, a possibilidade de obtenção de financiamentos no mercado em condições mais favoráveis, por conta da redução de riscos que elas oferecem. A garantia reforçada é a contrapartida das maiores exigências feitas ao parceiro privado, em contratos de PPP.
Em decorrência do exposto, tem-se a repartição objetiva dos riscos entre as partes (art. 4º, VI, da Lei n. 11.079/0411), no que diverge sensivelmente de outras modalidades de contrato administrativos, que preveem a assunção do risco por conta do particular, tão somente.
Em um cenário de parceria, onde as partes terão que conviver por um longo período sob os termos do contrato celebrado, é imperioso evitar lides e conflitos que se prolonguem no tempo e possam abalar a cordialidade entre os parceiros. Assim, a Lei n. 11.079/04 em seu art. 1112 previu a instituição de arbitragem para a resolução de controvérsias patrimoniais.
11 Art. 4º. Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: [...] VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
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Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
As vantagens da adoção da arbitragem nos contratos administrativos são inúmeras. No tocante ao tema, Timm e Silva (2011, online) citam três vantagens básicas:
a) Contribui para aprimorar a governabilidade dos Estados contemporâneos, constituindo vantagem em termos de eficiência; b) Propicia mecanismo de controle e prevenção contra o abuso do poder estatal, o que representa uma conquista no campo da legalidade; c) Estimula a participação mais consciente e responsável das partes envolvidas, o que certamente valoriza a cidadania e possibilita o alcance de decisões mais justas às partes e, portanto, mais facilmente cumpridas, representando aperfeiçoamento no campo da legitimidade.
Infere-se do exposto que se trata, sobretudo, do reconhecimento de que o Estado também é dependente da iniciativa privada. Não há, com efeito, uma relação de supremacia deste sobre aquele, notadamente no campo econômico. Tais setores são interdependentes e, por este motivo, deve ser estimulada uma relação de consenso entre os mesmos, da qual a arbitragem é importante ferramenta.
4 A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ANTE A