No ordenamento jurídico brasileiro, o Estado conta com o monopólio da jurisdição. Assim aduz até mesmo a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXV, que “a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entretanto, a
jurisdição estatal não é o único instrumento tendente a dirimir eventuais conflitos existentes
8 Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
9 Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia; III - fiança bancária.
na sociedade. Em determinados casos, existem meios mais adequados e efetivos para a resolução de conflitos, tais como a arbitragem, a mediação e a conciliação.
Estes instrumentos, conhecidos doutrinariamente como métodos alternativos de solução de controvérsias, existem paralelamente à jurisdição estatal, não visando a sua substituição, mas tão somente auxiliar a resolução das diversas lides existentes. É certo que tais métodos vem ganhando espaço na prática jurídica brasileira, sendo mais um sintoma de uma relação de cooperação entre o particular e o Estado. Com efeito, a valorização destes instrumentos é notória, tendo estes especial destaque no projeto do novo Código de Processo Civil, em trâmite no Congresso Nacional.
Ao longo da história, há notícias de três modelos de solução de controvérsias adotados pelo homem. Primeiramente, surgiu a autotutela, marca dos povos antigos, onde não havia qualquer regulação e cada indivíduo resolvia seus conflitos como entendesse conveniente. Tal método, obviamente, está em franco desuso no Direito ocidental há alguns séculos, embora ainda possa ser aplicado em determinados casos previstos em lei, como a legítima defesa, o estado de necessidade e o estrito cumprimento do dever legal.
A autocomposição, por sua vez, visa atenuar os conflitos sociais existentes através da implantação de uma cultura do diálogo, sendo instrumento efetivo da aplicação de uma Administração Pública consensual. Aqui, busca-se amenizar o conflito existente entre as partes através da implantação de uma resolução colaborativa, onde todos tenham voz. Atualmente, a mediação e a conciliação são seus representantes mais efetivos, sendo sua aplicação prevista para os mais diversos ramos do ordenamento jurídico.
Por fim, a heterocomposição surgiu quando as partes envolvidas resolveram investir um terceiro com o poder de resolução do conflito através da análise do caso. Primeiramente, tal poder era entregue a um particular isento, que analisava o caso e dava o seu parecer. No entanto, com a evolução da civilização ocidental, tal poder acabou sendo entregue ao Estado. Tem-se, nessa categoria, a jurisdição estatal e a arbitragem.
Embora a arbitragem seja um método de composição de conflitos heterocompositivo, sabe-se que esta guarda íntimas relações com a mediação e a conciliação, pois, apesar de o poder decisório estar investido em um terceiro, o seu caráter de litígio resta atenuado através da efetiva participação das partes, tanto na escolha do árbitro, quanto nos métodos de resolução da controvérsia, escolhidos antecipadamente.
A arbitragem costuma ser definida pela doutrina brasileira como “um meio
privado de resolução de controvérsias no qual as partes, em acordo de vontades, subordinam-
Do supratranscrito conceito, é possível vislumbrar a presença dos princípios basilares da arbitragem, que legitimam e regulam tanto a sua implantação quanto o seu procedimento. É de se destacar, primeiramente, os princípios da autonomia da vontade e da boa-fé (SANTOS, 1999, online).
Segundo lição de Pereira (2009, p. 20), a autonomia da vontade conta com quatro pressupostos de existência. Para esta restar plena, é necessária a liberdade de contratar e de não contratar, de escolher com quem contratar, o poder de fixar o conteúdo do contrato, e, uma vez firmado este, sua constituição em fonte formal de direito.
Na arbitragem, vislumbra-se a satisfação destas quatro facetas da autonomia da vontade. Com efeito, as partes são livres para pactuar a convenção arbitral, fixando as suas condições e, após sua celebração, a obrigatoriedade de instauração de juízo arbitral em caso de eventuais controvérsias surgidas.
Sobre a autonomia da vontade na arbitragem leciona Santos (1999, online):
É ainda o princípio da autonomia da vontade determinante do objeto da arbitragem, dentro da esfera dos direitos disponíveis, isto é, daqueles acerca dos quais para sua aquisição, cessão, oneração, transação e disposição, não enfrenta o titular qualquer restrição legal ou não depende a parte de qualquer providência do Estado.
Infere-se do trecho transcrito que, embora presente na celebração de convenções arbitrais, o princípio da autonomia da vontade resta mitigado por expressa previsão legal, ao afirmar o art. 1º da Lei n. 9.307/96 que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Importa salientar
ainda que a vontade dos contratantes encontrar-se-á sujeita também aos princípios da ordem pública e dos bons costumes (PEREIRA, 2009, p. 22).
Acerca do princípio da boa-fé (art. 422 do Código Civil10), aduz Pereira (2009, p. 18):
O princípio da boa-fé, apesar de consagrado em norma infraconstitucional, incide sobre todas as relações jurídicas na sociedade. Configura cláusula geral de observância obrigatória, que contém um conceito jurídico indeterminado, carente de concretização segundo as peculiaridades de cada caso.
Para Santos (1999, online), o princípio da boa-fé objetiva equipara a arbitragem à jurisdição estatal, mesmo não contanto com o poder coercitivo de impor suas decisões, conforme aduz em suas palavras:
10 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
A boa-fé, entretanto, reequipara as condições entre o juízo estatal e o juízo arbitral, pois dela deriva um clima de ausência de combate entre as partes, de respeito pelos direitos recíprocos e pelos árbitros, bem assim de absoluta confiança nos últimos.
Nota-se, assim, que a proibição expressa da imposição de medidas coercitivas pelo árbitro (art. 22, §4º, da Lei n. 9.307/96) resta contrabalanceada pelo princípio da boa-fé, pois, ao firmar-se uma convenção arbitral, espera-se que ambas as partes cumpram com as decisões eventualmente prolatadas, pois naquele procedimento não há o viés de litigiosidade tão característico da jurisdição estatal.
Embora conte com uma regulamentação legal adequada e moderna atualmente, a arbitragem padeceu de inúmeros vícios ao longo da história brasileira, adquirindo efetividade e praticidade tão somente após a edição da Lei n. 9.307/96.
Segundo narra Azevedo (2002, p. 114), a arbitragem, enquanto método de solução de controvérsias, está presente no ordenamento pátrio desde épocas remotas. Suas primeiras experiências no Brasil datam da colonização portuguesa, quando as Ordenações Filipinas a previam para a resolução de litígios sobre determinadas matérias.
A partir daquele momento, a arbitragem veio se desenvolvendo no ordenamento pátrio, embora até recentemente não contasse com grande destaque. Após a independência, o Brasil continuou com a tradição de prever este instituto, agora através do Regulamento n. 737 e do Código Comercial de 1850 (AZEVEDO, 2002, p. 114).
A aplicação da arbitragem não estava limitada tão somente às relações comerciais, embora ali estivesse a seara mais propícia à pactuação da convenção arbitral. É certo que a legislação civil também a previa, como assim o fez o Código Civil de 1916 e o Código de Processo Civil de 1973, ainda em vigência (AZEVEDO, 2002, p. 115).
No entanto, apesar da farta previsão legal, a arbitragem raramente era utilizada
para dirimir os litígios existentes, podendo ser considerada, até mesmo, “letra morta” em face
da sua quase nula utilização (MACHADO, 2008, p. 361).
A doutrina costuma apontar duas causas para a parca utilização da arbitragem antes do advento da Lei n. 9.307/96, a saber: necessidade de homologação judicial das decisões e a falta de força vinculante da cláusula compromissória.
Acerca do primeiro vício, leciona Machado (2008, p. 361):
O primeiro era que a sentença arbitral, isto é, a decisão ofertada pelo árbitro ao final do processo, no sistema antigo tinha de ser previamente homologada pelo Poder Judiciário para que passasse então a ser exigível. Ou seja, depois de transcorrido todo o processo arbitral, a parte vencedora tinha necessidade de ingressar no Poder Judiciário para homologar o resultado de sua vitória na arbitragem.
Tal imposição de homologação por parte do Poder Judiciário acabava por tornar o juízo arbitral inútil, uma vez que as partes teriam, de qualquer maneira, que ingressar no contencioso estatal, não se vislumbrando, portanto, qualquer vantagem na instituição da arbitragem.
O segundo vício é assim explicitado pelo autor:
[...] no momento em que o contrato estava sendo assinado, as partes estabeleciam, por meio de uma cláusula compromissória, que as eventuais controvérsias decorrentes daquele instrumento não seriam resolvidas no Poder Judiciário, mas sim por um determinado árbitro ou tribunal arbitral. Ocorria, entretanto, que se porventura – quando surgisse um litígio – uma das partes se negasse a dar início à arbitragem, nada podia a outra fazer para compelir aquele que prometera se submeter ao processo arbitral. (MACHADO, 2008, P. 361)
Em outras palavras, a cláusula compromissória pactuada não tinha força vinculante, pois não obrigava qualquer das partes a, efetivamente, instituir a arbitragem para dirimir os litígios. Com efeito, tratava-se de simples previsão da qual as partes detinham autonomia para decidir se a cumpririam ou não, tendo como sanção tão somente a conversão em perdas e danos, pois era impossível impor à outra parte a arbitragem.
A falta de eficiência da arbitragem no Direito brasileiro acabou por criar uma cultura de estatização de resolução das controvérsias, na qual somente o Estado é visto com confiança pelos jurisdicionados, o que gerou uma aversão à instituição arbitral. Tratava-se, com efeito, de um ciclo vicioso, já que a lei era falha e inibia os particulares de usar a instituição arbitral, criando uma cultura avessa à arbitragem que, por sua vez, dificultava a edição de novas leis que pudessem modernizar aquele instituto (AZEVEDO, 2002, p. 114).
Tal cenário restou resolvido com a promulgação da Lei n. 9.307/96, que trouxe cinco inovações essenciais para a revitalização da arbitragem no direito brasileiro. Assim as expõe Azevedo (2002, p. 117):
[...] (i) estabeleceu que o processo arbitral pode ser instituído por intermédio de uma convenção de arbitragem, emprestando assim nova força à cláusula arbitral que até então possuía natureza jurídica de pactum de compromittendo; (ii) estipulou que não é mais necessário que a sentença seja homologada pelo judiciário; (iii) assegurou ampla efetividade às sentenças arbitrais na medida em que emprestou a essas sentenças a força de título executivo judicial; (iv) garantiu jurisdição ao árbitro, e delimitou a cognição da demanda anulatória de sentença arbitral a um rol de motivos de caráter essencialmente processual, visando, mais uma vez, garantir a efetividade do processo arbitral; e (v) estabeleceu que sentenças arbitrais estrangeiras estão sujeitas a uma única homologação, que ocorrerá perante o Supremo Tribunal Federal.
Ressalte-se, por oportuno, que, atualmente, a última inovação exposta pelo autor encontra-se modificada por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, que determinou que a
competência para a homologação de sentenças estrangeiras passaria a ser do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
As novidades trazidas pela Lei de Arbitragem acabaram por revitalizar este método de resolução de controvérsias no Direito brasileiro, uma vez que solucionaram todos os entraves à sua efetividade e trouxeram, à arbitragem, uma roupagem moderna e segura, capaz de atrair os particulares para o seu uso no cotidiano das resoluções de conflito.
É certo, hodiernamente, que a arbitragem traz consigo inúmeras vantagens se comparada à jurisdição estatal. Esta, reconhecidamente lenta e morosa, tem agora como contraponto um procedimento dotado de notável celeridade processual, caracterizado pela sua informalidade, flexibilização, possibilidade de oralidade e estipulação de prazo pelas próprias partes para a resolução da controvérsia (VEDANA, 2002, p. 157).
A arbitragem tem como vantagem, ainda, a sua eficiência para dar resposta aos anseios das partes, sendo certo que a instituição arbitral é muito mais acessível ao particular, no tocante ao seu procedimento, do que a jurisdição estatal, com todo o seu formalismo. Destaque-se, ainda, a possibilidade de escolha do árbitro, a confidencialidade do laudo arbitral e diminuição do desgaste emocional na resolução da lide, que se dará de forma muito mais rápida do que pelas vias tradicionais, estando ausente o clima de litígio inerente ao procedimento estatal (VEDANA, 2002, p. 160).
Ressalta ainda o mesmo autor que a arbitragem conta com certas desvantagens, algumas delas até mesmo faceta das vantagens acima expostas (VEDANA, 2002, p. 163). A título de exemplo, a confidencialidade das sentenças dificulta a formação e o acesso aos precedentes arbitrais, sendo penoso descobrir como aquele tribunal arbitral decide sobre determinados casos. A quebra do consenso durante o procedimento arbitral pode dificultar ou mesmo impossibilitar a sua conclusão, notadamente no tocante a como o procedimento arbitral deve prosseguir, daí a importância da confecção de cláusulas arbitrais cheias (BARBOSA, 2002, p. 179).
Não obstante os notórios benefícios trazidos pela Lei de Arbitragem ao Direito pátrio, importa salientar que esta, na data de sua promulgação, foi alvo de diversos questionamentos acerca de sua constitucionalidade, notadamente se confrontada com os princípios do juiz natural e da inafastabilidade da jurisdição (COELHO, 2002, p. 39).
Tal controvérsia resta superada, uma vez que a constitucionalidade da lei em análise é reconhecida em sua plenitude. A lei em tela não afasta a jurisdição estatal, tão somente posterga seu exercício, sendo cabível a análise da legalidade das sentenças arbitrais pelo Poder Judiciário (AZEVEDO, 2002, p. 119).