Systemarkitektur

O Estado absolutista baseava-se no poder soberano e ilimitado do rei que recebia o apoio da burguesia em troca de proteção. Os gastos do Estado eram suportados pela população que pagavam altas taxas e impostos.

No livro “João sem-terra” há interessante descrição dos antidemocráticos poderes que o soberano se achava titular:

Os abusos e usurpações da coroa eram das mais variadas formas e afetava cada uma das classes da sociedade. Valores pagos a título de contraprestação pela proteção ou arbitrários e irracionais foram novamente cobrados, como no dia vermelho em que o rei exigia pagamento proveniente de seus Barões na sucessão do seu Estado. Sub-arrendatários (vassalos) que possuiam terras provenientes de honrarias (concedida pelo rei em caso de morte de antigo possuidor sem herdeiro, onde a terra era repassada por honraria à pessoa determinada pelo rei), foram obrigados a pagar proteção, não como os

103 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 27ª ed. São Paulo:} Malheiros, 2010, p. 431.

outros sub-arrendatários (vassalos) pagavam ao seu senhor imediato, mas como se eles pertencessem ao chefe da coroa.

As viúvas dos barões não podiam obter o dote a que tinham legalmente direito, sem pagamento ao rei pela sua atribuição e foram forçadas ao segundo casamento contra sua vontade.

A tutela e o casamento de herdeiros menores foram dados ou vendidos pelo rei aos seus amigos, sem ter em conta a honestidade ou desonestidade do guardião e dos interesses do menor e sua família.

Através de esperto fragmento de confusão intencional a coroa atribuiu- se injustamente o direito de tutelar em casos em que não tinha esse direito.104

O mesmo livro ainda afirma:

Recursos extraordinários foram exigidos dos comerciantes. Impostos foram cobrados sobre as cidades para a confecção de pontes, em locais em que essa obrigação não existia no tempo passado. Barragens foram instaladas nos rios onde o rei mantinha os lucros sobre a pesca. Monastérios que não foram fundados pela realeza foram levados à custódia do rei durante desocupação, desafiando o direito dos representantes do fundador.

Os oficiais do Rei obrigavam os homens a dar o seu milho e outros bens para o uso do rei e dos seus servos, seus cavalos e carroças para o transporte de cargas em seu serviço, madeira para a construção de seus edifícios, estando os proprietários dispostos ou não, e, aparentemente, sem pagamento.105

Referidas atitudes arbitrárias e sem qualquer respaldo legal, acabaram colocando a população contra os desmandos do rei, surgindo diversas manifestações, até que conseguissem definitivamente limitar o poder do soberano.

Contra os desmandos do Estado / Rei, o maior destaque foi a Revolução Francesa, trazendo novo conceito de delimitação dos Poderes do Estado com a implementação do princípio da legalidade.

No Brasil, a Constituição da República Federativa do Brasil, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, em seu artigo 5º, inciso II, estabelece:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

104 _{NORGATE, Kate. John Lackland. New York: London Macmillan and Co. Limited, New York The} Macmillan Company, 1902, p. 216.

Logo, fala-se em aspecto negativo do princípio da legalidade, pois os administrados podem fazer tudo, desde que não exista lei proibindo.

Em contrapartida, a Administração Pública possui limitação imposta pelo artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil que impõe:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...].

Também discorrendo sobre o princípio da legalidade, cabe mencionar:

A legalidade, como princípio de Administração (CF, art. 37, caput). significa que o administrador público esta, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil, e criminal, conforme o caso.106

Fácil concluir que para a Administração Pública o conceito de legalidade é positivo, ou seja, a Administração Pública só pode agir dentro da expressa autorização legal. Logo, na ausência de norma expressa, a Administração Pública nada pode fazer.

O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, como vimos, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Toda a sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ele seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei.107

106 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 18ª ed. São Paulo, 1993, p.82.}

107 _{SILVA, José Affonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 25ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2005, p. 420.

O princípio da legalidade ainda tenta limitar os interesses do Estado e dos administrados, para que possam viver harmoniosamente, até mesmo porque os interesses não são antagônicos, necessitando somente de balizamentos para coexistência.

Arrematando a questão, destaca-se:

O princípio da legalidade surgiu com o Estado de Direito, opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritário, antidemocrático.

Esse princípio já estava previsto no artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão. No direito brasileiro vem contemplado nos arts. 5º, II, 37; e 84, IV da CF/88.

O inciso II do art. 5ºestabelece que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administração. Vejamos:

No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando da possibilidade da ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares, conforme estudado. Já em relação à administração, ela só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos ‘trilhos da lei’, corroborando a máxima do direito inglês: _{rule of law, not of man’. Trata-se do princípio da} legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto! Existem algumas restrições, como as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sítio, já analisados por nós neste trabalho.108

Ainda é possível apontar outras afirmações ao princípio da legalidade na Constituição da República Federativa do Brasil, tais como artigo 5, inciso XXXIX (princípio da legalidade penal) e artigo 150, inciso I (princípio da legalidade tributária).

“Art. 5.º ... ....

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Conforme visto acima, existem exceções ao princípio da legalidade, tal como a edição de medidas provisórias, a decretação do estado de defesa e do estado de sítio.

Avançando sobre o entendimento do princípio da legalidade, a jurisprudência acabou fixando entendimento de que o princípio da legalidade também abarca o cumprimento não só da lei, mas também de todos os princípios e as regras constitucionais.

Nesse sentido:

Atualmente, a jurisprudência brasileira reconhece o princípio da legalidade em seu sentido amplo, condicionando-o não somente a aplicação da lei, mas também das regras constitucionais, permitindo- se o controle de legalidade de um ato e sua revisão em face de qualquer espécie normativa, inclusive para realizar aplicação de princípios e regras constitucionais. Assim a análise de conformidade de um ato administrativo, com princípios como razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, além de outros que estão implícitos ou explícitos no texto constitucional, também representa controle de legalidade e, consequentemente, aplicação do princípio da legalidade em sentido amplo.109

Por outro lado, observa-se que o princípio da legalidade impõe obediência a todo o sistema jurídico, inclusive já sendo defendido por Carmem Lúcia Antunes Rocha que referido princípio deveria ser agora compreendido como princípio da juridicidade.110

109 _{MARINELA, Fernanda. Op. Cit. p. 31 e 32.}

110 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 54.