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A ordem econômica brasileira é pautada pela defesa da propriedade privada, desde que esta cumpra sua função social.

Na sua concepção mais tradicional, a propriedade privada consiste em um conjunto de poderes jurídicos sobre objetos, conferindo a seu titular o uso, fruição e disposição do seu objeto. Encontra-se enraizado em nossa tradição jurídica de tal forma que constitui a espinha dorsal de todos os direitos subjetivos.47

A propriedade é um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto.48

Concebido inicialmente como direito absoluto, permite ao proprietário usar e abusar de suas prerrogativas jurídicas sobre o bem em seu domínio. Ainda hoje, cabe apenas ao proprietário definir a destinação econômica dos bens inseridos em

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Essa crença utópica de que o trabalhador seria dono do seu tempo, em razão da revolução tecnológica, reflete uma crença obsessiva no progresso como algo linear e sempre bom. Aqui importa lembrar, que em tudo existe o seu contrário. Horkheimer já identificou isso quando afirmou que “A elevação do progresso ao status de um ideal supremo não leva em consideração o caráter contraditório de qualquer progresso, mesmo o de uma sociedade dinâmica.[...] A circunstância de que o cego desenvolvimento da tecnologia reforça a opressão e a exploração social ameaça a cada passo transformar o progresso em seu oposto, o barbarismo completo.” HORKHEIMER, Max. Eclipse da razão. São Paulo: Centauro editora. 2002. P.138 e 139.

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KOJRANSKI, Nelson. Direitos reais. In: O novo código civil: estudos em homenagem à Miguel Reale. São Paulo: Editora LTr. 2003. P.981-1016.

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seu patrimônio, o tempo em que se dará tal exploração, bem como a alocação de recursos e meios para implementar sua atividade. Ao dessa feição absoluta, junta- se o caráter de exclusividade – que não admite repartição dos poderes dominiais, excetuando o condomínio -, e a perpetuidade, pois pode o direito ser transmitido pela sucessão hereditária.

O ordenamento jurídico institucionalizou todo um sistema de defesa da propriedade, de forma que o seu titular tem a garantia de que será nela reintegrado em caso de esbulho, ou mantido nela, em caso de turbação em seu uso.

A propriedade como um domínio exterior da pessoa, teve sua justificação na liberdade49 individual, como propulsora das atividades econômicas50 ou como um instrumento garantidor da subsistência do indivíduo e sua família51. A liberdade permitiria ao indivíduo conceber e inovar em suas ações econômicas, e a propriedade dos resultados dessa atividade seria sua consequência imediata.

A modernidade, contudo, tem sido severa com a propriedade. Seu caráter absoluto deixou de existir, de forma que o titular do domínio sofre uma série de restrições em seus poderes, especificamente no tocante a regras de vizinhança, regramentos urbanísticos e limitações administrativas ao uso da propriedade.

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HEGEL. Princípios da filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes. 2003. p.44. 50

Esse é o pensamento de Hayek quando sustentou que “durante todo esse período moderno da história europeia, a tendência geral do desenvolvimento social era libertar o indivíduos das restrições que o mantinham sujeito a padrões determinados pelo costume ou pela autoridade no que dizia respeito a suas atividades ordinárias. A constatação de que os esforços empreendidos pelos indivíduos de modo espontâneo e não dirigido pela autoridade eram capazes de produzir uma complexa ordem de atividades econômicas só poderia ocorrer depois que esse processo de desenvolvimento tivesse avançado até certo ponto. A elaboração de uma tese coerente de defesa da liberdade econômica resultou do livre desenvolvimento das atividades econômicas que tinham sido um subproduto imprevisto e não planejado da liberdade política.” HAYEK, Frederick. A. O caminho da servidão. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exército. P 41.

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GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8ª ed. São Paulo: Malheiros editores. 2003, p.212.

A perpetuidade tornou-se uma característica residual, desde que as diversas constituições brasileiras passaram a consagrar a desapropriação, como desapossamento legal de bens imóveis para fins de reforma agrária, por exemplo.

De todo modo, não se pode falar em ordem econômica capitalista sem propriedade privada e sem um sistema de defesa da propriedade e, assim, nosso sistema deve ser interpretado. A existência de uma sociedade informacional que, em larga medida, fragmenta e desmaterializa os objetos, altera a composição da propriedade, mas não diminui sua importância como elemento essencial do nosso sistema jurídico. Como escreveu Lafayete Josué Petter52:

De fato, a configuração do direito de propriedade mudou muito desde as codificações oitocentistas. A fragmentação do gênero propriedade em diversas espécies – a propriedade imaterial, intelectual, artística, a propriedade das marcas, etc. – e a conformação, no ápice do sistema normativo, de q eu a mesma se encontra funcionalizada ao atendimento de um fim social conferiram uma nova significação e conteúdo ao direito de propriedade, que, assim posto, confere o uso, gozo e disposição do bem pelo proprietário, mas sem perder de vista os interesses sociais potencializados pela funcionalidade afeta ao exercício daqueles direitos. Há mesmo uma perda de centralidade na res. A perspectiva social da propriedade provada dignifica o dominus, mas também o não-dominus

De toda sorte, não se deve confundir direito de propriedade com a função social da propriedade, tratando-se de dois princípios constitucionais econômicos distintos, tampouco deve-se reduzir o conteúdo da função social aos limites jurídicos impostos pelo direito quando do uso da propriedade.

A função social da propriedade está inserida no núcleo do direito de propriedade, relacionando-se com a destinação do objeto do direito que teve ter em mente, não apenas o interesse individual do proprietário, mas de toda a coletividade, distinguindo-se, assim, direito de propriedade e desfrute ou uso da propriedade.53

52

PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008, p. 225-6.

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A noção de função social da propriedade refere-se à utilização dos bens visando alcançar um bem estar geral, fundamentado numa ética social do seu uso54. Esse parece ser o entendimento de Eros Grau55:

O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte de imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade.

[...]

Essa a razão pela qual anteriormente afirmei que a afetação de propriedade [...] por função social importa não apenas no rompimento da concepção, tradicional, de que a sua garantia reside em um direito natural, mas também a conclusão de que, mais do que meros direitos residuais [...], o que atualmente divisamos, nas propriedades impregnadas do princípio, são verdadeiras propriedades-função social e não apenas, simplesmente, propriedades. O princípio da função social da propriedade, desta sorte, passa a integrar o conceito jurídico-positivo de propriedade (destas propriedades), de modo a determinar profundas alterações estruturais na sua interioridade.

Em razão disso – pontualizo – é que justamente a sua função justifica e legitima essa propriedade.

Evidentemente, a existência da propriedade privada não pode ser eliminada com base na função social da propriedade, mas é defensável sua socialização para fins de viabilizar o princípio,56 pois no mundo moderno, o direito individual sobre as coisas impõe deveres em proveito da sociedade, modificando conceitualmente o próprio direito.57

A verdade é que a propriedade privada como vigente nos dias atuais, embora ainda use os termos clássicos, não conserva o conteúdo de outrora, pois conquanto se reconheça ao proprietário um poder jurídico sobre a coisa, também que essas faculdades suportam evidentes restrições legais, tendentes a coibir

54

RADBRUCH, Gustav. Op cit, p.207. 55

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8ª ed. São Paulo: Malheiros editores. 2003, p.213-14.

56

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros editores. 2005, p.284.

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abusos e impedir que o exercício do direito de propriedade se transforme em instrumento de dominação.58

A função social qualifica o direito de propriedade, manifestando-se seja como condição de exercício das faculdades atribuídas, seja como obrigação ao titular do domínio de executar determinadas faculdades.59 O certo é que o titular do domínio não tem o poder de utilização e gozo da coisa, numa tal profundidade que chegue a sacrificar o bem-estar da coletividade.60

É dessa forma que o interprete-aplicador do direito tem de entender a Constituição em relação à propriedade. O respeito à função social justifica o sistema de garantia da propriedade, incidindo tanto sobre os poderes do proprietário quanto no conteúdo do direito.