Tais crimes são aqueles comuns praticados por intermédio de um computador. Anteriormente já existiam e eram praticados por meio diverso do computador. Com o surgimento do computador e sua ligação em rede, os criminosos passaram a ter mais um meio para operar.
Nesta espécie delitiva a informática serve apenas como meio e não como o fim almejado, este, inclusive, já era, anteriormente, tutelado pelo direito penal.
Quanto aos crimes comuns, praticados através de computador ou um aparelho ligado na internet como um ipad ou um telefone móvel, denominados crimes informáticos impróprios, melhor solução, conforme outrora já explanado, seria que também tivessem alterações legislativas, como punição superior da mesma forma como ocorre nos crimes
146CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Crimes de informática e seus aspectos processuais. Rio de Janeiro:
contra o patrimônio praticados por funcionário público. Criar legislação específica é aumentar, desnecessariamente, legislação existente.
Os crimes contra a honra são uma das espécies delituosas mais frequentes praticadas pelo computador. A exemplo do artigo 180 do Código Penal português, que pune o crime de difamação e é aplicável a essas condutas também quando praticadas pela internet, nosso Código Penal bem dá conta de punir tais crimes independentemente do modus operandi.
Nesta modalidade, inclusive, nossa legislação aumenta a sanção em um terço quando praticada por meio que facilite sua divulgação.
Ainda dentre os crimes informáticos impróprios destacam-se os chamados phishing scams, onde o infrator envia a usuários de serviços bancários e-mails com mensagens falsas, visando capturar informações pessoais daquele destinatário para com elas obter vantagem patrimonial.
Os infratores, por ainda limitado conhecimento informático por parte da sociedade (vítimas das condutas delituosas) e das Autoridades (responsáveis pela apuração e punição aos responsáveis pelo cometimento das infrações), atrelados a uma precária tecnologia apta a investigar, ganharam amplo mercado ao praticarem, por intermédio de um computador, antigas modalidades criminosas, aqui denominadas crimes de informática impróprios.
Um criminoso poderá, no mundo virtual, subtrair milhões de reais de uma instituição financeira sem sair de sua casa, sem usar uma arma, sem praticar violência contra terceiro, sem enfrentar vis-a-vis a vítima e ser preso em flagrante ou perder a própria vida.
São motivos mais que suficientes para fomentar uma nova geração de criminosos, diversa daquela já existente, que certamente também tentará se aproveitar das oportunidades do novo e inexplorado mundo informático.
As assertivas por meio da internet propaladas, pela sua dinamicidade a depender de seu conteúdo podem ofender, em muito, a esfera de direitos subjetivos da pessoa.
Sites de relacionamentos trazem estampados em suas páginas milhares de depoimentos, comunidades e testemunhos injuriantes, difamatórios, caluniosos e, por vezes, discriminatórios. Estas ofensas propaladas na web, mesmo que dirimidas,
dificilmente repararão estragos já causados. Milhares de pessoas que hoje leram matéria injuriante, amanhã, certamente, não serão as mesmas que lerão matéria reparatória.
Uma falsa informação enviada hoje na rede, capaz de ser divulgada a milhões de endereços eletrônicos, amanhã dificilmente será excluída integralmente da rede, se for esta a decisão judicial.
Com notável freqüência, o Judiciário é invocado para dirimir conflitos cíveis originados no âmbito do site de relacionamentos “Orkut”.147
A privatividade é colocada em xeque todo o tempo por meio da internet. Paulo José da Costa Júnior, no ano de 1969, sem falar neste meio de comunicação moderno, chamava atenção ao fato de que a preciosidade do conceito “vida privada” parece estar sofrendo progressiva deformação em várias camadas da população. Na sociedade moderna, a existência de intimidade, privatividade, contemplação e interiorização é posta em cheque, numa escala de assédio cada vez maior, sem que reações proporcionais possam ser notadas.148
Sobre a transmissão de material obsceno, os Estados Unidos, em 1996, sancionou lei responsabilizando criminalmente infratores que transmitissem on-line material obsceno para menores de idade.
Não é este trabalho o campo para discussão acerca dos limites que, transpostos, mudariam a liberdade de expressão em conduta criminosa. Mas não é de se ignorar a possibilidade de, por meio da internet, praticar condutas que ignorem as barreiras impostas pelo direito em favor da intimidade, hipótese em que se consuma um crime e porque tal, devem ser punidas. Este sim, campo fecundo para discussões e objeto do nosso trabalho.
Também é criminoso o provento auferido mediante fraude perpetrada pela internet. Incide no artigo 171 do Código Penal o agente que engana o internauta para dele obter qualquer vantagem, causando-lhe prejuízo ou prejudicando terceiro.
O crime de pornografia infantil na rede, comumente denominado de pedofilia, tem aumentado sensivelmente nos últimos anos. Seu combate tem envolvido diversas polícias do mundo todo e também várias organizações não governamentais.
147STJ, REsp 1070183 / MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 18/09/2008. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 15 mar. 2011.
Enquanto existente a conduta, punível esta será com fulcro no Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo certo que a internet configurará apenas o modus operandi do criminoso e, por isso mesmo, despiciendo seria legislar sobre o assunto de forma específica.
Vários outros crimes podem ser cometidos através da utilização do computador sem que seja necessária legislação específica para coibi-los
Pode-se, através da internet, entrar de forma criminosa no sistema informático de um hospital para, querendo-se assassinar um paciente, alterar-lhe na ficha médica o tipo ou a dosagem do remédio ou mesmo desligar-lhe o aparelho que lhe garante a vida.
Não obstante a gravidade da conduta, desnecessário seria legislar sobre o assunto e, por conseguinte o Projeto de Lei apresentado sob o nº. 76/2000. Este projeto de Lei, arquivado em 2003, trazia modalidade criminosa consistente em utilizar a informática para acionar bomba ou mecanismo que o valha para atentar contra a vida e integridade física das pessoas. No entanto, o Código Penal, em seu artigo 121, traz modalidade criminosa de homicídio e o qualifica quando executado com o auxílio de explosivo. Seria, em última análise, tornar tipo penal autônomo aquilo que é hoje qualificadora.
O crime de homicídio, contido no artigo 121 do Código Penal, é punido já pelo direito. Novo tipo penal acarretaria, dessarte, um bis in idem.
Temos ainda os crimes informáticos mistos. Nestes, a norma penal tutela dois ou mais bens jurídicos. São os denominados crimes complexos, tendo em uma mesma conduta a prática de um crime informático próprio e um ou mais crimes informáticos impróprios. Como exemplo, temos o artigo 72 do Código Eleitoral, que criminaliza a conduta, com pena de cinco a dez anos de reclusão, ao agente que obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usado pelo serviço eleitoral, com o objetivo de alterar a apuração ou a contagem de votos.
Não se está a negar a necessidade de legislação específica para os crimes informáticos, mas sim a chamar a atenção que não se pode criar leis penais que protejam bens já protegidos por leis da mesma natureza ou pelo Código Penal.
Salienta Ricardo M. Mata y Marin que o direito penal
representa el medio jurídico más gravoso para los bienes e intereses de las personas por lo que únicamente debe ser empleado en los casos de ataques a los bienes mas importantes de las personas e y de la comunidad y cuando no existan otros medios jurídicos que pudieren solucionar satisfactoriamente este tipo de situaciones.149
O tema aqui discutido não diz respeito propriamente à aplicabilidade ou não do direito penal, sustentada pela teoria do direito penal mínimo, mas da necessidade ou não de se criar legislação penal específica para proteger os bens ofendidos pelo delito informático.
Antonio Fernandes Scarance lembrou-se de matéria veiculada na Folha de São Paulo em 1999, a qual noticiou que a Polícia do Mato Grosso do Sul prendeu, em flagrante, várias pessoas que utilizavam a internet para veicular shows eróticos ao vivo. Houve apreensão dos equipamentos de informática que foram montados para transmitir os shows. O fato foi enquadrado no artigo 234 do Código Penal que criminaliza as condutas consistentes em “fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto erótico”.150
Denota-se perfeita adequação do tipo ao fato, sendo possível punir condutas que se entendam criminosas valendo-se, para tanto, de uma norma talvez não específica, mas suficiente para não ofender o princípio da reserva legal.151
Reitere-se, contudo, que não se defende aqui a aplicação por analogia de uma lei penal a condutas não tipificadas, mas sim que a conduta entendida por criminosa seja, sempre que possível, punida pelo direito penal já existente, em detrimento de nova tipificação.
149MATA Y MARTÍN. Ricardo. Temas de direito da informática e da internet. Porto, Portugal: Coimbra Ed.,
2004. p. 201.
150FERNANDES, Antonio Scarance. Crimes praticados pelo computador: dificuldade na apuração dos fatos.
Revista de Ciências Criminais, São Paulo, ano 3, p. 20, 1999.
151Sem ofensa ao princípio nulla crime sine lege previa, é possível flexibilizar na norma incriminadora, a
exemplo do artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O dispositivo citado estampa diversas condutas praticáveis em qualquer meio de comunicação e, após reza “(...) inclusive por sistema de informática ou telemático (...)”. O novo modus operandi garantido pelo legislador desde 1990, alterado em novembro de 2008, quando a internet estava muito longe do alcance de grande parte da população e, consequentemente dos pedófilos é um exemplo da moderna técnica legislativa amoldada à atualidade, mais precisamente antecipando a ela, sem a necessidade de criar novo dispositivo penal.
Isto porque, mais do que provocar desnecessário aumento de leis, pode o excesso de tipificação redundar, aí sim, em conflito aparente de normas ou na aplicação do direito penal por analogia. Caso se tente legislar um tipo penal para cada conduta praticável em um mundo que tem a mutação por sua principal característica (assim o é o espaço cibernético), correr-se-á o risco de tornar obsoleto o tipo penal da noite para o dia e, por conseguinte, colocar em risco, pelo princípio da reserva legal, sua própria aplicabilidade.
Neste sentido, em artigo sobre direito penal informático, José de Faria Costa152 analisa a questão da necessidade ou não de se criar uma norma específica para tutelar os bens ofendidos por meio da informática.
Traz como exemplo delitos informáticos lusitanos, tratados pela Lei 109, de 17 de agosto de 1991. São eles: falsidade informática (artigo 4º), dano relativo a dados ou programas informáticos (artigo 5º), sabotagem informática (artigo 6º), acesso ilegítimo (artigo 7º), interceptação ilegítima (artigo 8º) e reprodução ilegítima de programa protegido (artigo 9º).
Faria da Costa explana que de todos estes delitos informáticos apenas a reprodução ilegítima de programa protegido traz um novo bem jurídico. Nos demais delitos o bem jurídico continua sendo o mesmo, o patrimônio, o normal fluxo de informações, da veracidade dos documentos, dentre outros.
Sobre a reprodução ilegítima, o autor sustenta que o que de fato se almeja tutelar não é propriamente o fluxo informacional automatizado, mas os direitos patrimoniais de seus detentores, estes surgidos antes do próprio fluxo informacional.
Conclui seu artigo sustentando que a única mudança surgida nos crimes informáticos é o meio pelo qual se opera a conduta, não havendo motivo para a criação de uma nova disciplina jurídico-penal, quando muito de uma área específica normativa de incriminação.
Vicente Greco Filho153, nesta mesma esteira, não adula nova legislação para tratar dos meios eletrônicos. Alerta que a internet é mais uma criação humana e como tal deve ser tratada pelo Direito, especialmente pelo Direito Penal.
152COSTA, José de Faria. Algumas reflexões sobre o estatuto dogmático do chamado “direito penal
informático”. Revista Jurídica da Universidade Moderna, v. 1, p. 47-63, 1998.
Critica aqueles que sustentam que a ordem jurídica desconhece ou não está apta a disciplinar a nova criação. Deve-se evoluir, sem precipitações. A informática, a internet ou a peixeira são apenas instrumentos utilizados para a prática lesiva, e o direito penal, em regra, já está aparelhado na missão de coibir condutas lesivas. Seria um grave e perigoso erro de política penal querer definir crimes específicos para estas situações.
Exemplifica o autor demonstrando que a intimidade deve ser tutelada de forma geral e não específica. Aponta que a mesma pode ser lesionada não só pela informática, mas por outros meios, como a gravação ambiental ou uma foto de um paparazze.
Conclui que o agente que, indevidamente, tira cópia de documentos ou acessa uma caderneta de telefones pratica a mesma conduta reprovável que o hacker que acessa indevidamente um banco de dados de um computador. Sustenta, com razão, que tanto os documentos quanto a caderneta são igualmente possuidores de banco de dados.
Para Góis Júnior154, parte da legislação está, com algumas alterações, apta à era informática, mas parte ainda necessita ser legislada. É o caso do furto de programas de computador e outros bens na rede.
Para o autor, tais bens, na maioria dos países, são considerados imateriais, portanto não passíveis de serem adequados à conduta tipificada pelo furto, restrito à subtração de bens materiais.
Situações como esta precisam, com urgência, de uma definição. Superando a definição da materialidade ou imaterialidade dos bens existentes na rede, aí sim o direito penal deverá ser ajustado a ela, alterando legislação existente ou criando legislação nova.
Se há hoje lei penal não específica que, adequadamente, permita a punição, não há de se invocar o legislativo para tipificar condutas praticadas pela internet, mesmo porque, legislar em área do direito em que o princípio da taxatividade impera de tal forma – como o é no direito penal – acerca de assunto mutável por natureza, é correr-se o risco de, em pouco tempo, ter-se por atípica grande parte do que foi legislado.
Ademais, o termo empregado pelo legislador na redação do tipo é o grande responsável pela sempre atual leitura que se consegue fazer do crime que vai ali tipificado.
154GOIS JR, José Caldas. op. cit., p. 120.
Maior deve ser a preocupação da comunidade jurídica penal acerca de qual o país competente para punir o crime praticado por meio do computador do que sobre a necessidade ou não de criar um “código penal informático”.
6.3. Dos crimes informáticos frente ao direito, a liberdade de informação, de expressão e de comunicação
Este tema já é considerado um dos mais emblemáticos da era digital. Qual o exato momento em que a conduta sai da legalidade, respaldada pelo direito a livre expressão, informação ou comunicação e entra na ilicitude, quer pela ofensa à honra objetiva ou subjetiva, quer pela ofensa à intimidade, entre outras?
Enfrentando o tema, a Corte australiana, em dezembro de 2002, decidiu no caso Dow Jones155 que a liberdade de expressão era mais ampla que a honra objetiva de um magnata do minério chamado Joseph Gutnick, difamado por um jornal na internet pela prática de lavagem de dinheiro.
O tema enfrentado pela Corte Australiana tem como centro a discussão de um tema que não é novo em nosso sistema jurídico, qual seja, o confronto entre os direitos e respectivas esferas de proteção.
Assim, o conflito entre a liberdade de informação sempre teve pontos de tensão com o direito à intimidade, sendo que ambos são protegidos em nossos ordenamento. Até mesmo antes do advento da internet e dos sistemas de armazenamento de dados, as invasões à intimidade já eram sentidas, muitas vezes sob o manto do direito à informação/expressão/comunicação. Basta que liguemos a televisão para que nos confrontemos com notícias e reportagens que devassam a vida de diversas pessoas, bem como apresentam informações que, a princípio, estariam armazenadas em bases de dados privados ou acobertadas por sigilo.
O vazamento de informações também é bastante sentido em nosso sistema jurídico, mormente no direito criminal, com o vazamento de informações processuais e a ampla
cobertura de operações policiais, o que faz com que dados e imagens dos envolvidos sejam amplamente divulgadas.
Tais condutas, quando excessivas, em nossa opinião, não podem ser acobertadas pelos direitos à informação, expressão ou comunicação. Deve haver um temperamento aplicado ao caso concreto.
Os direitos de informar, expressar e comunicar devem ser respeitados, mas sempre se zelando pela intimidade dos envolvidos, bastando que se faça um sopesamento entre a necessidade da exposição de algumas imagens ou informações para que sejam cumpridos os primeiros direitos citados.
Assim, basta a indagação: Para que se informe algum fato é necessário que se divulgue imagens do agente em ocasiões privadas? Para que se noticie algum evento é necessário que o sigilo telefônico dos envolvidos seja levado à imprensa? Para que alguém se expresse em uma rede social é necessário que seja atacada a honra de pessoa citada na mencionada manifestação?
As questões acima levantadas, de forma exemplificativa, trazem diretrizes de como devem ser enfrentados estes conflitos entre direitos.
Muito nos preocupa nesta nova era a tendência de priorizar a informação, expressão e comunicação em detrimento da intimidade, honra e sigilo das comunicações. Ambas as vertentes são imprescindíveis em nossa vida ligada ao mundo digital. Sem a comunicação ou a informação dificilmente conseguiríamos conectar-nos com o mundo, todavia sua imprescindível necessidade não pode ser posta como justificativa para desrespeitar direitos tão importantes como o da honra, intimidade e sigilo das comunicações.