CHAPTER III. ANALYSIS THE DATA AND INTERPRETATION OF THE
3.1.5. Attitude of the families to the inclusive education in the context of stigmatization
A tecnologia advinda com a informática trouxe aos criminosos uma relação de custo-benefício altamente compensadora, proporcionando-lhes novos recursos técnicos para colocar bens jurídicos em risco.219
O infrator, pela maior dificuldade de apuração dos fatos e da autoria, preferirá diversificar e distanciar o local da conduta daquele, do resultado, principalmente se em um deles a conduta for atípica ou tiver sanção reduzida.
Sobre a colheita probatória nos crimes informáticos, aborda Albuquerque220 que quatro hipóteses relativas à busca e apreensão on-line de dados situados no exterior, com diferentes consequências podem ser traçadas. Num primeiro momento, autoridades policiais podem se deparar com um terminal de computador, e nele visualizar dados que estão armazenados no exterior. Podem também encontrar um terminal e efetuar a busca e
218ALBUQUERQUE, Roberto de Araújo de Chacon de. op. cit., p. 66. 219Id. Ibid., p. 3.
apreensão on-line sem sequer saber que os dados estão armazenados no exterior. Terceiro, a polícia depara-se com o terminal e efetua a busca e apreensão on-line conhecedora de que os dados estão armazenados no exterior e, por fim, as autoridades policiais podem utilizar seu próprio terminal para acessar dados, sabendo que eles estão armazenados no exterior.
Sobre a legalidade desta colheita, o mesmo autor conclui que as consequências jurídicas em cada uma das hipóteses mencionadas serão diferentes. Na primeira hipótese, não haverá qualquer óbice à consulta dos dados. A polícia encontrou um terminal conectado a uma rede de computadores, no qual os dados apareciam na tela do monitor, sem que ela adotasse qualquer medida. Na segunda hipótese, é necessário observar se as autoridades policiais agiram com boa-fé. Se com boa-fé se conduziram, a prova não deve ser considerada ilícita. Quanto à terceira e quarta hipóteses, a polícia agiu de forma alheia ao direito, de sorte que não podiam efetuar a busca e apreensão on-line de dados. O correto seria se socorrer da cooperação jurídica em matéria penal e seus instrumentos. A prova é, dessarte, ilícita.221
Quanto ao posicionamento de Roberto de Albuquerque, comungamos em parte. Sendo alienígena a prova colhida, mesmo que agindo o agente de boa-fé, deve ser considerada imprestável, pois falta-lhe os requisitos legais para sua colheita.
Como se vê, além da maior chance que tem de não ser descoberto ao final de uma investigação, ou de ser descoberto apenas através de prova ilícita, o agente do delito informático quase sempre afasta a prisão em flagrante e a apuração imediata dos fatos.
Subtrair fisicamente o cofre de um banco, conduta que exige certo número de agentes, alguns deles funcionários do banco, armamento pesado, prévio estudo da rotina do banco e de sua segurança, investimento financeiro e um pouco de sorte, é muito mais arriscado e oneroso que operar a subtração financeira por meio do computador, estando do outro lado da rua ou do planeta. Sem levar em conta que a subtração física do dinheiro certamente poderá ser muito menor que aquela ocorrida pela simples transferência eletrônica. Logo, a conduta praticada fisicamente pelo agente se tornará cada vez mais escassa.
221O Brasil em dezembro de 2007 aderiu ao G-8 24 Hours Point of Contact Network, ligado ao G-8 Subgroup
Os crimes praticados por meio da internet são caracterizados principalmente pela ausência física do criminoso, por isso mesmo é que são chamados de “crimes virtuais”, pois não há a presença dos autores e seus asseclas.222
No mesmo trilho, não há mais dúvida de que este modus operandi virtual distancia ainda mais o delinquente de sua prisão ou condenação.
Apesar de termos que admitir que os crimes informáticos impróprios, que nada mais são que crimes comuns praticados por meio de um computador, em sua grande maioria, não carecem de legislação, são merecedores de ajustes; dentre eles destaca-se sua majoração justificada, pelo modus operandi¸ dificuldade de apuração delitiva e intelectualidade do agente.
Por estes breves apontamentos denota-se que a aplicação da lei penal no espaço cibernético precisa ser melhor regulada. Não há se aguardar a autorregulação do espaço virtual sob pena de, mais do que deixar impune uma gama de criminosos, criarem-se zonas de atrito entre nações soberanas e igualmente competentes para puni-los.
Neste sentido Winfried Hassemer sustenta que com o surgimento dos ataques informáticos aumenta a necessidade de controle por parte do Estado bem como a de utilizar tecnologia de informação, que se modernize constantemente.223
Como em todas as relações humanas, o direito deve ser invocado para regular e limitar mais esta realidade cotidiana. A vida humana, a cada dia, está mais ligada ao computador e à comunicação eletrônica.
Porque se reveste de características que esbarram nas diversas áreas da ciência jurídica, legislações foram criadas, adaptadas e, no Brasil, outra tramita no Congresso Legislativo,224 com vistas à regulamentação do que se denominou “direito da informática”.
Tipificaram-se condutas.225 Estabeleceram-se proteções civis aos direitos autorais, às bases de dados, aos contratos eletrônicos, aos nomes de domínios226, tributaram-se os
222TERCEIRO, Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho. op. cit.
223HASSEMER, Winfried. Oportunidades para la privacidad frente a las nuevas necesidades de control y las
tecnologías de la informacion. Traducción de Alfredo CHIRINO Sanchez, L. L. M. Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, p. 107, 1999.
224Projeto de Lei Substitutivo aos 76/2000 e 137/2000 da Câmara e ao PL 89/2003 do Senado.
225A Lei 9.983/2000 criou novas tipificações penais, inserindo-as no Código Penal sob os artigos 168 – A,
313 – A, 313 – B e 337 – A, além de alterar a redação dos artigos 153, 296, 297, 325 e 327. (BRASIL.
Código Penal, cit.).
226BRASIL. Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida legislação sobre direitos
serviços prestados pelos provedores de conteúdo e de acesso à internet227. Há, em resumo, atenção às relações jurídicas nascidas a partir da internet.
No entanto, igual atenção não recebeu o ciberespaço. Criminalizaram-se condutas, mas não se definiu o local de suas práticas. É preciso se ter em bons termos qual a extensão do braço punitivo do Estado para que, ao lado da segurança jurídica encontradiça no princípio da reserva legal, seja identificada a zona de alcance de suas leis.
Para Benedito Hespanha, a virtualização do ciberespaço foi desterritorializada. Sem território e espaço determinado, os programas, as informações e os hipertextos contêm dados virtuais no mundo da cibercultura.228
Para Peter Grabosky, o alcance global dos crimes informáticos é um dos seus aspectos mais significantes. A habilidade do criminoso em cometer crimes em um país com efeitos em vários outros é possível através da natureza global do ciberespaço. Conclui alertando que esta situação traz grandes desafios à detenção, investigação e condenação dos infratores.229
É cediço que repudiável a ideia de estender os domínios da lei estatal para além de suas fronteiras, por meio do princípio da competência universal, da extraterritorialidade, da nacionalidade ou da representação, ao argumento de que ofensiva ao conceito de soberania. Não obstante esta verdade, a reflexão acerca da competência era questão de tempo e, hoje, quanto aos crimes informáticos, é medida necessária. Ao menos é uma vertente que não pode ser ignorada sob pena de sufocar a segurança jurídica que deve andar ao lado do direito penal, principalmente.
Sendo certo que o direito penal protege bens jurídicos de suma importância, bem como que tais bens são agredidos por condutas perpetradas por meio da rede mundial de computadores, inevitável, sempre que a lei existente não for o bastante para protegê-los, legislar-se a respeito.
227BRASIL. Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do
Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. Diário Oficial da
União, Brasília, DF. 13 set. 1996.
228HESPANHA, Benedito. O poder normativo da internet e a regulamentação dos crimes virtuais. Justiça do
Direito, Rio Grande do Sul, v. 1, n. 16, p. 35, 2002.
229GRABOSKY, Peter. Computer crime: a criminological overview. New York. Forum on Crime and
Da mesma forma, não sendo possível resolver a competência jurisdicional dos países por meio dos princípios da teoria geral do crime hoje adotada, inarredável é a necessidade de regular o ciberespaço com vistas a afastar a incerteza da lei aplicável.
É praticamente impossível construir um sistema exauriente para a questão da determinação do lugar do crime, pois a internet não conhece barreiras físicas. Não há controle prévio, tampouco centralizado dos dados que circulam pela internet. É quase impossível monitorar o trânsito de tais dados.
As investigações policiais, por outro lado, quase sempre se mostram tardias, eis que o dinamismo que qualifica a informática não lhe é peculiar. Acordos internacionais podem ser aptos a controlar, ainda que de forma singela, o espaço virtual. É necessária uma sistemática harmônica internacional, sem o que não há se falar em investigação produtiva.230
Não obstante as condutas praticadas pela internet não tenham um território físico delimitado ou uma nacionalidade definida fora do ciberespaço, é certo que seu agente tem uma personalidade real, que vai além daquela utilizada no mundo virtual e produz efeitos no mundo real.
Para alguns autores, o espaço virtual é um novo mundo. No entanto, não há se esquecer que não existem dois mundos distintos, um virtual e um real. Apenas um mundo existe e nele devem se fazer aplicados e respeitados os valores de liberdade e dignidade da pessoa.231
Punir o agente que pratica crime virtual é um direito e um dever do Estado, porquanto desrespeitada encontra-se sua lei. No entanto, pelo simples fato de possuir o agente uma personalidade, é também um seu direito saber qual o Estado e a lei competente para punir-lhe, pois, do contrário, desrespeitada estará também sua Constituição.
“O cidadão do mundo virtual é, antes de tudo, um cidadão do mundo real e da mesma forma deve ser encarado o agente criminoso”.232 Sujeito de obrigações, mas também de direito, vale dizer.
230ALBUQUERQUE, Roberto de Araújo de Chacon de. op. cit., p. 14. 231TERCEIRO, Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho. op. cit.
A persecução estatal, embora legítima, não pode ser efetivada sem cautela. Assim como os direitos ofendidos pelo criminoso que atua no mundo virtual, outros direitos são igualmente defendidos pela norma, como a liberdade de expressão, a intimidade e a dignidade da pessoa humana.
Tem o cidadão, brasileiro ou não, o direito de saber qual a conduta proibida e qual a competência estatal para julgá-lo.
Feita esta ponderação, ressalvada a proteção dos direitos das pessoas que atuam na esfera virtual, qualquer afronta a direito penalmente tutelado é punível nos termos da legislação em vigor e, futuramente, nos termos em que forem legisladas as condutas virtuais penalmente relevantes.
D`Agostini explana que
Diuturnamente são praticados crimes por Aspetto non di poco conto è quello relativo alla determinazione della legge penale applicabile, nonché i criteri di ripartizione della giurisdizione fra Stati nel caso di reati commessi per via telematica. Il mondo di Internet non consente una delimitazione territoriale all’ accessibilità dei dati immessi, o alla loro raggiungibilità e disponibilità, permettendo la diffusione e la circolazione mondiale del materiale inserito, compreso quello illecito o lesivo. La creazione di questo cyber-spazio che si espande oltre i confini del território degli Stati nazionali, pone il delicato problema di individuare quale possa essere il giudice competente ‘territorialmente’ e in ragione di ciò quale debba essere la legge, tra le molte potenzialmente applicabili, regolatrice del fatto realizzato via Internet. Attualmente vengono prospettati, a livello Internazionale, due diversi approcci: considerare come luogo per la determinazione del giudice competente e all contempo della legge applicabile quello dell’immissione in Rete dei dati (luogo dell’azione), oppure, al contrario, dare risalto al luogo della ricezione degli stessi da parte dei destinatari (luogo dell’evento).233
Sob uma contemporânea ótica cibernética, o infrator que pratica um delito informático a distância continua dirigindo-se ao locus delicti só que não mais fisicamente, agora eletronicamente, através de uma rede de comunicação.
Devemos aceitar que para os delitos informáticos não existem fronteiras. São praticados no espaço cibernético e, como se sabe, este é “terra” de ninguém, pelo menos no sentido literal que o termo “terra” pode denotar.
233D`AGOSTINI, David et al. (Coord.). Diritto penale dell’informatica dai computer crimes alla digital
Não existe legislação específica sobre o tema. Os princípios que norteiam a aplicação da lei penal no espaço seriam o bastante para dirimir eventual conflito de competência entre dois países acerca da lei aplicável?
Discute-se a possibilidade de regular o espaço utilizado pelos internautas. No entanto, não se pode olvidar que a lei penal do país que primeiro legislar sobre o ciberespaço pode conflitar com a lei de outro que o fizer posteriormente.
A competência para legislar é soberana em todos os países livres. Como submeter um cidadão de um país às leis de outro, quando os dois se dizem competentes para julgá-lo por crime informático?
Grande parte dos países adotou a teoria da ubiquidade quanto ao lugar do crime, colocando em frequente conflito mencionada competência.
A questão se torna ainda mais difícil se lembrarmos que os crimes informáticos apresentam interesses econômicos e visões culturais diversas.234
Frequentemente, teremos condutas autorizadas em determinado ordenamento jurídico que, quando praticadas em Nação diversa, nesta tornam-se ilícitas. Da mesma forma, em determinada nação teremos penas e questões processuais diversas das existentes em outros países.
Em comunicação da Comissão Europeia para o Conselho e Parlamento da Comunidade (COM 2000), alertam Aboso e Zapata235 que “los crímenes informáticos son cometidos a través del ciberespacio y no se detienen ante las convencionales fronteras estatales”.
No entanto, na era digital, vários países podem ser tidos como competentes para punir uma mesma conduta. Uma mesma ação criminosa pode ser entendida como ofensiva a mais de um ordenamento jurídico.
Pode também uma conduta ser iniciada em um país, consumada noutro e resultar em ofensa à lei de um terceiro. Um agente, do Brasil, utilizando um provedor japonês, pode enviar um e-mail para periódicos eletrônicos americanos ofendendo a honra objetiva de um italiano residente na Inglaterra.
234ABOSO, Gustavo Eduardo; FLORENCIA ZAPATA, María. op. cit., p. 8. 235Id. Ibid., p. 7.
A respeito, o Professor Scarance discorre que “os crimes por computador são crimes em que o agente está em um local e o resultado é produzido em outro, no mesmo país ou em país diverso”.236
A punição do agente dependerá, nestes exemplos, da definição que o Estado dá ao conceito de lugar do crime. Entendido como lugar do crime o local onde o resultado se consumou, no último exemplo seria competente para aplicar a lei penal o quarto Estado (Inglaterra).
Por outro lado, entendido como o local que pisava o agente quando iniciou a conduta, há duas posições – para a primeira seria o primeiro Estado (Brasil) e, para a segunda, o Estado onde se encontra o provedor (Japão) é que seria competente para puni- lo.
No entanto, se eleito como local do crime o espaço em que a conduta se consumou, a competência para a reprimenda seria do terceiro Estado (Estados Unidos da América).
A definição da competência se torna um pouco mais complexa se ao exemplo acrescentarmos o fato de que pode cada um dos Estados adotar teorias diferentes.
Pode ainda, por exemplo, ser adotada a teoria do resultado por todos os Estados envolvidos, mas o crime ter sido praticado pela internet e, por isso mesmo, conseguir produzir o mesmo resultado em diversos países a um só tempo.
O Brasil, quanto ao local do crime, adotou a teoria mista, considerando praticado o crime tanto no local da conduta quanto no do resultado.237
Praticada a conduta ou um só fragmento dela no Brasil, ainda que o restante da conduta e o resultado se produzam em outro país, em regra, a lei e a jurisdição brasileira são aplicáveis.238
Da mesma forma, praticada a conduta noutro país, mas tendo o resultado ocorrido em nosso território, ou simplesmente nele deveria ocorrer, é o Brasil, salvo convenções, tratados ou regras de direito internacional, competente para punir o agente criminoso. Nesta situação haverá necessidade de o delito estar incluído dentre aqueles que a lei brasileira autoriza a extradição.
236FERNANDES, Antonio Scarance. op. cit., p. 18.
237COSTA, Fernando José da. Direito penal: parte geral: 1º a 120. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 14. 238COSTA JR., Paulo José da; COSTA, Fernando José da. op. cit., p. 85-86.
Superando esta primeira etapa, para aplicabilidade da lei nacional necessita-se da entrada do agente em território nacional. Esta resta infrutífera caso o delito seja daqueles que não se admite extradição ou se o país em que o agente se encontra negar o pedido de extradição.
Adotada a teoria do resultado por um país, este se dirá competente para punir o agente que praticou uma conduta em um outro país. Este último, por sua vez, se adepto for da teoria da conduta, dir-se-á competente para punir o agente que praticou a conduta em seu território.
Esta discussão, embora solucionável pelo direito interno de cada país, é candente quando travada entre dois ou mais países. Ainda se o resultado se sucedeu em mais de um Estado, teremos vários países aptos a aplicar sua soberania quanto àquela conduta. O problema não é descobrir qual o Estado competente, mas sim afirmar exclusividade de um ou de outro quando ambos entendem-se detentores do jus puniendi.
Não sem certo grau de tensão, a competência entre dois países ofendidos por uma mesma conduta, não obstante cada Estado tenha sua fórmula para solucionar conflitos de competência, acaba se definindo por acordos e vias diplomáticas.
Não há nada de concreto nesta fórmula, portanto. A competência, embora atribuída a mais de um país, será exercida por um ou por outro país conforme o caso concreto e as relações diplomáticas existentes entre ambos quando da ocorrência do fato.
Mas e quando o local do crime é o espaço cibernético? “Existe ainda o problema da territorialidade, para saber de onde vem o crime. Qual o provedor? De onde vêm as fotos ou filmes divulgados? Quem as produziu? Qual a real data do fato ali mostrado?”239 E quando o resultado é simultaneamente produzido em vários Estados Nação?
Quanto à aplicação no espaço cibernético da lei penal, aduzem Aboso e Zapata
Haciento un resumen de lo dicho hasta aqui, se puede observar que la aplicación espacial de la ley penal encuentra una fuerte escollo al momento de aplicar la ley nacional por el hecho de que la mayoria de las compañias prestadoras y distribuidoras de Internet están amparadas bajo la jurisdición americana, donde el resguardo de la libertad de expresión encuentra una justificación más amplia. Este valladar no es una justificación menor – propria de la que se hizo mención más arriba ya que, si bien se puede estar de acuerdo en principio con la solución
239NOGUEIRA, Sandro D’Amato. Pedofilia e o tráfico de menores pela internet: o lado negro da web.
aplicada en ambos casos jurisprudenciales referidos, lo cierto es que la posibilidad real de enjuiciar a los directivos o responsables de las sociedades involucradas parece ser una suerte de desideratum.240
Novidade se apresenta ao direito quando se fala em crimes praticados pelo computador. O ciberespaço não permite, muitas vezes, a segura afirmação de que a conduta foi praticada neste ou naquele país.
Um e-mail enviado por um internauta a outro que reside do outro lado da rua, ou mesmo a quem com ele divide o escritório, em fração de segundos, antes de ser por este recebido, poderá ter passado por vários outros lugares em diversos países localizados a milhares de quilômetros de distância, conforme orientação do roteador.
Por força da falta de uma estrutura centralizada da internet, não há como o internauta prever o caminho que sua mensagem percorrerá. Como se disse, um e-mail enviado do Brasil aos Estados Unidos pode passar pelo Reino Unido, se congestionado