Managing uncertainties and risks

Inicialmente, é oportuno transcrever, a doutrina de JOSÉ MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO31, acerca dos tipos de propriedade existentes no regime feudal, vigente durante a Idade Média:

“No período feudal conceberam-se várias formas de propriedade: 1ª) A propriedade comunal, que basicamente se constituía em uma propriedade comum, designada, em alemão, pelo termo Mark, sendo proprietária a tribo, com o uso e gozo para os seus membros.

2ª) A propriedade alodial, que se assemelha à propriedade livre, assimilável à que hoje concebemos como configuradora do perfil do direito de propriedade contemporâneo, caracterizando-se pela possibilidade de alienação por parte daquele que era proprietário e que fazia a terra produzir.

3ª) A propriedade beneficiária, que era cedida por reis ou nobres, para que fosse explorada pelo plebeu; àquele que explorava a terra concedia-se o domínio direto ou útil, mas não a possibilidade de disposição.

4ª) A propriedade censual, que cabia àquele que explorasse a terra e a fizesse produzir, desde que pagasse um “cânon” a alguém (que, sob a ótica moderna, seria o verdadeiro proprietário).

5ª) A propriedade servil era deferida aos servos, só enquanto ligados à gleba o que marcou, pois, a concepção da propriedade, na época medieval, e o que podemos verificar desta breve exposição, foi a existência constante de dualidade de sujeitos”.

31 _{O Livro do Direito das Coisas, 2007, no prelo. Veja-se, ainda, acerca de outros tipos proprietários ,} José Luis de Los Mozos, El derecho de propriedad: crisis y retorno a la tradición jurídica, Madrid, 1993, Ed. Edersa, p. 23 e segs.

da propriedade, sobretudo, em razão de sua organização social estratificada e baseada nas relações de dependência pessoal entre os homens, fundada na propriedade da terra.

Segundo ensina LAFFAYETTE RODRIGUES PEREIRA32_{, o sistema feudal}

é produto do enfraquecimento dos povos conquistados, em fusão com os conquistadores, sendo que as alterações no regime proprietário, foram conseqüências naturais da necessidade de apoiar no solo a dominação dos senhores sobre as populações.

A utilização da terra como instrumento de dominação, de certo modo, decorreu da própria concepção de propriedade dos povos bárbaros, sobretudo, os germânicos, que não concebiam a propriedade como direito exclusivo, mas sim como relação de gozo pertinente à coisa, a possibilitar, como de fato ocorreu, a fragmentação do direito de propriedade em tantas relações de gozo quanto possíveis. 33

Vale transcrever, o que escreve PAOLO GROSSI34, em relação a esta fragmentação do direito de propriedade:

32 _{Lafayette Rodrigues Pereira. Direito das Coisas, Tomo I, Atualizado conforme o Código Civil 2002} por Ricardo Rodrigues Gama, 1ª edição, 2.003, p. 17.

“A propriedade medieval é uma entidade complexa e composta, tanto que parece até mesmo indevido o uso daquele singular: tantos poderes autônomos e imediatos sobre a coisa, diversos em qualidade segundo as dimensões da coisa que os provocou e legitimou, cada um dos quais encarna um conteúdo proprietário, um domínio (o útil e o direto), e cujo feixe compreensivo reunido por acaso em um só sujeito pode fazer dele o titular da propriedade sobre a coisa. Fique bem claro que essa propriedade não é porém uma propriedade monolítica, a sua unidade é ocasional e precária, e cada fração leva em si a tensão a tornar-se autônoma e a força para realizar o desmembramento; (...)”.

Segundo os historiadores, em troca de proteção contra invasões, a alta nobreza, composta pelos antigos proprietários, confiava o domínio eminente de suas terras ao soberano, jurando-lhe fidelidade, subordinação pessoal e prestação de serviços. Em troca recebia o benefício, que, em regra, era a preservação da titularidade do domínio útil sobre os feudos, bem como o poder político, consubstanciado pelo direito de comandar, punir, aplicar a justiça e cobrar impostos sobre a população local35.

Os senhores feudais, que haviam recebido feudos, diretamente, do soberano, sendo seus vassalos diretos, como titulares de poder político sobre suas terras, podiam dispor de parte destas em favor de nobres de menor escalão, o que em regra ocorria mediante pagamento do Cânon, razão pela qual se formaram hierarquias regionais de suserania e vassalagem.

33 _{Giuliano Martignetti. Propriedade in Dicionário de Política, Volume 2, 7ª Edição, 1995, Unb, p.1.032.} 34 _{História da propriedade e outros ensaios. Trad. Luiz Ernani Fritoli. Editora Renovar, 2006, p. 66.} 35 _{Fábio Costa Pedro e Olga M.A. Fonseca Coulon. História: Pré História, Antiguidade e Feudalismo,} 1989.

que cultivavam a terra, em troca de alimento, roupa e moradia.

A fragmentação do direito de propriedade e as relações de dependência entre senhores, vassalos e servos, constituíram importantes instrumentos de dominação, uma vez que criaram uma hierarquia dos direitos sobre a terra, como forma de manutenção da sociedade estamental.

Essa hierarquização aparece de forma clara na lição de JOSE MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO, ao esclarecer que:

“A transmissão de propriedade por herança se dava de senhor a senhor, e de proprietário beneficiário a proprietário beneficiário, pois a sociedade era marcadamente estratificada, composta por classes sociais nitidamente segmentadas. O direito das sucessões “realiza- se” confinadamente dentro de uma classe social, em relação a bens e coisas com significação econômica. Assim, por herança, um servo da gleba não poderia tornar-se senhor. Dificilmente, aliás, poderia sair desta condição, exceto por dois caminhos: o do clero e o das armas. (...) “. 36

Portanto, é possível concluir que a sociedade feudal se fundamentava em quatro pilares essenciais, ou melhor, caracterizou-se por quatro elementos básicos, a saber: as relações de dependência pessoal entre os indivíduos, o

desmembramento do direito de propriedade, a hierarquia dos direitos sobre a terra em razão dos citados laços de dependência e o poder político, descentralizado e regionalmente hierarquizado. 37

Segundo PAOLO GROSSI, em conferência proferida em Siena, no ano de 1985, no âmbito do Congresso Nacional da Sociedade Italiana de História do Direito, o desmembramento do direito de propriedade revela uma concepção do instituto, que não se centraliza no sujeito e suas volições, mas predominantemente na coisa, ou melhor, na terra e nas formas organizativas de seu cultivo.

Desta sorte, vigora um princípio de efetividade econômica, segundo o qual se reconhecem formas de propriedade, a partir da normativização de situações fáticas exteriorizadas, repletas de conteúdos econômicos, que se sobrepõem à titularidade, como vínculo formal e exclusivo, que conduzem PAOLO GROSSI38 a qualificar a sociedade medieval, como civilização “possessória”, conforme se pode constatar nas passagens que reproduzimos:

“A alta idade média é uma grande civilização possessória, em que o adjetivo possessório deve ser entendido não em sentido romanístico, mas na sua acepção finziana de conotação de um mundo de fatos

37 _{Nesse sentido socorre-nos François Louis Ganshof: , “Era uma sociedade cujos caracteres} determinantes são um desenvolvimento, levado até muito longe, dos laços de dependência de homem para homem, com uma classe de guerreiros especializados a ocupar os escalões superiores dessa hierarquia; um parcelamento máximo do direito de propriedade; uma hierarquia dos direitos sobre a terra provenientes desse parcelamento e correspondendo à hierarquia dos laços de depen- dência pessoal a que se acaba de fazer referência; um parcelamento do poder público, criando, em cada região, uma hierarquia de instâncias autônomas que exercem, no seu próprio interesse, poderes normalmente atribuídos ao Estado e, em épocas anteriores, quase sempre da efetiva competência des- te.Que é o Feudalismo? 4ª Edição, Editora Europa-América, 1968, p. 9

dominium e tampouco nos dominia, mas em múltiplas posições de

efetividade econômica sobre o bem.

É o reino da efetividade, enquanto desaparece o velho ideal clássico da validade, isto é, da correspondência com modelos e tipos. Não arquiteturas e formas sapientemente pré-constituídas, mas um brotar desordenado e vivo de situações rústicas, não filtradas por nenhuma peneira cultural, que se impõe com base em fatos primordiais que são a aparência, o exercício, o gozo. E, no centro do ordenamento e das suas atenções, não mais o sujeito com as próprias volições e presunções, mas a coisa com as suas naturais regras secretas, força que impressiona toda forma jurídica, aliás, constitutiva de toda forma jurídica”.

É nítida, pois, que se está diante de um direito de propriedade, impregnado por um princípio de operabilidade, que decorre da já mencionada fragmentação da propriedade, atribuindo domínio (útil) àquele que, não sendo formalmente proprietário, exerce poderes sobre a coisa, fazendo-a produzir.

Neste contexto de legitimação de domínio útil em razão do exercício e gozo desvinculados do domínio decorrente da titularidade formal, conforme esclarece PAOLO GROSSI39, tem lugar a discussão sobre um conteúdo mínimo da propriedade, que não se mostra tão relevante na Idade Moderna, mas parece ser pertinente nos dias de hoje, como adiante defenderemos.

Essa concepção medieval de propriedade, centrada na dominação efetiva da terra como forma de manutenção dos laços pessoais de subordinação entre os

senhores e os vassalos e/ou servos, como fonte do poder político40_{, sucumbe com o}

surgimento e crescimento da burguesia, das ideologias individualistas e, sobretudo, com o trabalho doutrinário dos pandectistas na Idade Moderna.