Apesar das várias menções e remissões ao Estado de Direito feitas no presente trabalho, especifica-o, por ora, no intuito de encadear o ideal de tratamento a alcançar os atos políticos. Nesse diapasão, faz-se imprescindível a conceituação e um breve desenrolar cronológico desse tema jurídico de altíssima relevância.
O direito lato sensu compõe-se das alterações graduais apresentadas na realidade encontrada em determinado espaço, sendo marcado pela alteração de valores preponderantes que são objetivados num dado momento histórico. Desta forma, o direito se mostra adaptável, ou seja, cada nova abordagem jurídica nasce de uma situação histórica para atender às necessidades humanas daquele momento.
Essa concepção histórica do direito implica em uma viabilidade de se dizer o mesmo, de modo categórico, como produto do ser humano, como fruto da cultura em que se encontra inserido e, como resultado da conciliação entre o direito e a razão. Então, pode-
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DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e Democracia.Trad. Emilio P. N. Meyer. Europen Journal of Philosophy, 3:1, 1995, p. 2.
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se afirmar que quanto mais racional e garantista se apresentar o direito, mais apto estará a realizar a liberdade e a justiça, dentre outros metavalores, outros metaprincípios.
Dito isto, cumpre conceituar esse formato de Estado, de maneira sucinta, como uma forma de organização política do poder público, segundo a qual suas atuações caracterizam-se como determinadas e limitadas pelo direito. Desta forma, pode-se dizer que é um sistema institucional diretamente atrelado à ideia de hierarquia das normas e dos direitos fundamentais. No contexto dessa situação jurídica, cada ser humano, em sua singularidade, é submetido ao respeito ao direito, do simples indivíduo até a potência pública.
Essa forma de governo representa uma oposição aos antigos sistemas opressores e poderosos, que atropelavam os direitos individuais e coletivos sob o argumento de que o Estado teria autoridade e liberdade para tal 226. Deste modo, o Estado de direito é oposição ao Estado baseado no uso arbitrário do poder 227, às monarquias absolutistas, cuja inexistência de limitações ao Estado detentor do poder divino resumia-se no lema "O
Estado, sou eu" (referência à atuação ilimitada do rei) e aos regimes ditatoriais, cuja marca
registrada é a conduta estatal em flagrante violação aos direitos fundamentais em frequência e graus desmedidos.
Gomes Canotilho opta por delinear esse conceito através das perspectivas de um “não conceito”, dispondo que tratar com cautela e seriedade o Estado de Direito implica um recorte razoável às avessas, segundo o “Estado de não-direito”. Desta forma, segundo o autor, o Estado de não direito será “aquele em que o poder político se proclama
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Faz-se interessante colacionar trecho da obra de Gomes Canotilho nesse sentido. "Na década de 70, e principalmente na década de 80, o Estado de direito é uma palavra de luta contra a chamada deriva totalitária socialista. O princípio da unidade do poder do Estado e a existência de uma estrutura de Estado monolítica assente num esquema de confusão de Estado, direito, classe e partido encobriam-se numa «legalidade socialista» ou num «Estado de direito socialista». Os Estados comunistas eram Estados de não direito. A desesperada tentativa da perestroika para alicerçar a «formação de um Estado de direito socialista» demonstra que faltava o essencial de um Estado de direito: a separação de poderes, a garantia de direitos e liberdades, o pluralismo político e social, o direito de recurso contra abusos dos funcionários, a subordinação da administração à lei constitucional, a fiscalização da constitucionalidade das leis. O sistema não aguentou, enredado na sua própria lógica. O Estado de direito é a antítese do totalitarismo estalinista ou do autoritarismo monopolista da nomenclatura. A filosofia política do «partido único» transformado em vanguarda da «consciência colectiva» e dos fins e metas socialmente desejáveis eliminou da cena política categorias básicas de um Estado de direito, como a publicidade crítica, a discussão e dissensos parlamentares e políticos, a autonomia da sociedade civil". CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Estado de Direito.p. 06. 227
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desvinculado de limites jurídicos e não reconhece aos indivíduos uma esfera de liberdade ante o poder protegida pelo direito”228.
O núcleo caracterizador do contrário de Estado de direito é composto por três ideias: a de que representa um Estado que decreta leis arbitrárias, cruéis ou desumanas; de que o direito se identifica com a «razão do Estado» imposta e iluminada por «chefes»; e de que é um Estado pautado por radical injustiça e desigualdade na aplicação do direito 229.
Da análise histórica do instituto, afirma-se que o primeiro momento de negação do Estado de direito encontra-se nos regimes nazifascistas, cuja fuga da legitimação democrática restou evidente. Nesse Estado marcado por preconceito, segregação e um fascismo sem máscaras, os cidadãos depararam-se com uma institucionalização totalitária e altamente ofensora dos direitos basilares conformados no prisma maior da dignidade da pessoa humana, que são preteridos em benefício da efetivação dos interesses estatais.
É preciso resgatar e reafirmar, a prevalência do Estado de Direito, na sua acepção garantista, ante as intercorrências do tempo, evitando-se a deterioração do direito como a história já se encarregou de demonstrar. Com isso, insta frisar que o “Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas: (1) primazia da lei; (2) sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade; (3) observância obrigatória da legalidade pela administração pública; (4) separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos; (5) reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos; (6) reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional; (7) em alguns
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de …, pág. 04. 229
Explicitemos melhor estas três ideias. «Estado de não direito» é aquele em que existem leis arbitrárias, cruéis e desumanas que fazem da força ou do exercício abusivo do poder o direito, deixando sem qualquer defesa jurídica eficaz o indivíduo, os cidadãos, os povos e as minorias (...). Estado de não direito ─ eis a segunda ideia básica ─ é aquele que identifica o direito com a «razão do Estado», com o «bem do povo», com a «utilidade política», autoritária ou totalitariamente impostos. O «direito» é tudo ─ mas não mais do que isso ─ o que os «chefes», o «partido», a «falange», decretarem como politicamente correcto. Facilmente se intuem as consequências trágicas desta identificação do direito com uma hipotética «utilidade social» ou com uma abstracta razão de Estado (...). A terceira ideia é a e que nos «Estados de não direito» há dois pesos e duas medidas na aplicação das normas jurídicas (leis) consoante as pessoas em causa. CANOTILHO, J. J. GOMES. Estado de…, pág. 04.
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casos, a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo” 230.
De maneira conclusiva e esclarecedora, pode-se "afirmar que o Estado de direito ou é Estado de direito democrático e social ou será um Estado de legalidade reduzido a um esqueleto constituído por princípios e regras formais.(...) [Daí concluir que] os chamados princípios formais do Estado de direito não são apenas «normas formalísticas» dos cultores do direito. Servem para tornar seguro o caminho de outros ideais. Valem por si. Valem em nome do Estado de direito" 231.
Perfilha-se, destarte, que no princípio do Estado de Direito em sentido estrito sobressai, como dissemos, a dimensão garantista ou defensiva que se traduz na garantia dos direitos e liberdades fundamentais e na segurança jurídica que lhe vem associada. (...) para além da protecção da liberdade individual, projeta exigências diferenciadas sobre a actuação do Estado que, de alguma forma, possa afectar os particulares. Essas exigências traduzem-se em princípios jurídicos que, enquanto concretizações da ideia e do princípio de Estado de Direito, funcionam como limites da actuação estatal e constituem, o que nos importa sobremaneira, parâmetros de avaliação da constitucionalidade dos actos dos poderes públicos.232